Р Е Ш Е Н И Е

713/10.12.2012г. гр.Шумен

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Шуменският районен съд, петнадесети състав

На девети ноември две хиляди и дванадесета година,

В публично заседание в следния състав:

Председател: Пл.Недялкова

Секретар: Цв.К.

Като разгледа докладваното от районния съдия

НАХД № 1235 по описа за 2012г.

За да се произнесе взе предвид следното:

Производство по чл.59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е наказателно постановление № НП-ЗОП-109/26.07.2012 год. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на основание чл.28 от ЗАНН, чл.128г от ЗОП, във вр. с чл.127в, ал.2 от ЗОП на Г.Г.Г.,*** е наложено административно наказание “глоба” в размер на 500 лева, за нарушение по чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП.

Жалбоподателя моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление като незаконосъобразно, като излага подробно доводите си за това в жалбата. В съдебно заседание се явява лично, ката излага подробни мотиви относно искането за отмяна на НП.

Процесуалният представител на административно - наказващият орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на чл.61, ал.1 от ЗАНН, в съдебно заседание оспорва жалбата, като моли наказателното постановление да бъде потвърдено изцяло. В съдебно заседание и в депозираните писмени бележки излага доводите си за това.

Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл.84 от ЗАНН, във вр. с чл.319 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.

ШРС, след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Със Заповед № ОД -2-040/15.03.2012г. на Зам. председателят на Сметната палата било възложено на одитен екип в състав – св. Е.М.К., Н.П.Ш. и св. А.Й.М. да извърши одит за съответствие при финансовото управление на Община Шумен за периода 01.01.2011г. – 31.12.2011г.

Било констатирано следното:

С Решение № ЗОП 07-01/16.05.2011г. на инж. Л. П., упълномощено лице по смисъла на чл.8, ал.2 от ЗОП, била открита обществена поръчка с предмет „Инженеринг на проект „Рехабилитация на част от уличната мрежа в град Шумен”. Със Заповед №ЗОП – 07-03/10.06.2011г. на инж. Л. П. била назначена комисия за провеждане на обществената поръчка, в чийто състав като председател бил включен жалбоподателят.Обявленията за обществената поръчка били публикувани в електронната страница на „Държавен вестник” с № 18 от 16.05.2011 год. и в „Официален вестник” на Европейския съюз с № 2011/S 95-155669 от 18.05.2011 год. Едно от изискванията към участниците в процедурата било да имат положителен финансов резултат за всяка от последните три години или от датата, от която са учредени. В последствие била извършена корекция на това изискване, но същата била отразена единствено в електронната страница на „Държавен вестник”. Изискването посочено т.ІІІ.2.2 на Обявлението в „Официален вестник” на Европейския съюз останало непроменено, поради което се получило противоречие между двете обявления, относно минималните изисквания към участниците за икономическите и финансовите им възможности.

От обединение „Инфрастрой-2011”, гр. София била подадена оферта с рег.№ 26-00-2962/10.06.2011 год. на Община Шумен за участие по две обособени позиции от процедурата за възлагане на обществена поръчка, като ведно с офертата съгласно чл. 56 ал.3 от ЗОП вр. чл. 56 ал.1 т.3 от ЗОП били представени отчети за приходите и разходите и счетоводните баланси към 31.12.2008 год. от всички участници в обединението. В съставения от комисията протокол от заседание, проведено на 20.06.2011 год. било отразено, че комисията е установила съответствие на офертата на Обединение „Инфрастрой-2011”, гр. София с предварително обявените от възложителя условия и е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Протоколът бил подписан от жалбоподателя в качеството му на председател на комисията и от членовете на същата.

При извършената проверка от служителите на Сметна палата било установено, че офертата на Обединение „Инфрастрой-2011” не отговаряла на предварително обявеното условие на възложителя участникът да има положителен финансов резултат за всяка от последните три години съобразно обявлението в „Официален вестник” на Европейския съюз, както и че жалбоподателя, в качеството си на председател на комисията, заедно с останалите членове не е предложил за отстраняване от процедурата Обединение „Инфрастрой-2011.

За констатираното нарушение на жалбоподателя е бил съставен Акт за установяване на административно нарушение № ЗОП-2-12-040-04/28.06.2012 год, като актосъставителят е посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП. При предявяване на акта нарушителят не е отразил обяснения или възражения. В НП е отразено, че впоследствие били депозирани възражения, които АНО счел за неоснователни. Въз основа на съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка, административно-наказващият орган е издал обжалваното НП като е възприел изцяло констатациите съдържащи се в АУАН. На основание чл.128г от ЗОП, във вр. с чл.127в, ал.2 от ЗОП на Г.Г.Г.,*** е наложено административно наказание “глоба” в размер на 500 лева, за нарушение по чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени и гласни доказателства

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

При така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното: Същественото в административно – наказателното производство е да се установи : има ли административно нарушение, извършено ли е то от лицето посочено като нарушител и дали това лице го е извършило виновно.

Не се спори по делото, че жалбоподателя е бил назначен за председател на комисията, която е имала за задача да разгледа, оцени и класира подадените оферти в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг на проект „Рехабилитация на част от уличната мрежа в град Шумен”.

От приложените като доказателства по делото обявления безспорно се установява и, че е налице несъответствие между съдържанието на обявлението на обществената поръчка публикувано в електронната страница на „Държавен вестник” и това публикувано в „Официален вестник” на Европейския съюз, относно минималните изисквания към участниците за икономическите и финансовите им възможности. Това се установява и от показанията на св. П., според когото до това се е стигнало поради допусната грешка от служител в Община Шумен, която е пропуснал отрази направената корекция на първоначалното изискване в т.ІІІ.2.2. „Икономически и финансови възможности” на публикуваното в „Официален вестник” на Европейския съюз, обявление. Доколкото съгласно разпоредбата на чл.45а, ал.11 от ЗОП при различие между информацията, публикувана в Регистъра на обществените поръчки и в „Официален вестник” на Европейския съюз, за вярна се смята информацията, публикувана в „Официален вестник”, комисията е следвало да е запозната с изискванията, поставени към кандидатите според информацията, публикувана в „Официален вестник” и да се съобрази с тях.

От приложеният по делото Протокол от 20.06.2011 год. се установява, че е бил допуснат до участие в процедурата кандидатът Обединение „Инфрастрой-2011”, гр. София, който действително не е отговарял на посоченото условие, а именно от представените отчети за приходите и разходите, и счетоводните баланси към 31.12.2008 год. на всички участници в обединението, се установява, че поради отрицателния финансов резултат на „Пътища и съоръжения” ЕАД, гр. София общия реализиран финансов резултат за 2008 год. на Обединение „Инфрастрой-2011”, гр. София, е бил 1 013 хил. лева загуба. От протокола се установява също така, че жалбоподателя е положил своя подпис под решението на комисията.

В процесния случай е съставен АУАН за нарушение по чл. 69 ал. 1 т. 3 от Закона за обществените поръчки, изразяващо се в неизвършване на вменени с нормата задължения за отстраняване на участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, който не отговарял на едно от изискванията. Предвид изложеното по – горе, относно съдържанието на чл. чл.45а, ал.11 от ЗОП, при отваряне на офертите комисията и в частност жалбоподателя като член и председател на същата е следвало да се придържат към изискванията, поставени към кандидатите според информацията, публикувана в „Официален вестник” и да отстрани от участие в процедурата „Инфрастрой-2011”, гр. София, което не е отговаряло на поставените условия. Комисията е длъжна да проконтролира дали участниците отговарят на съответните изисквания.

От събраните по делото писмени и гласни доказателства се установява, че от обективна страна е извършено нарушение по чл. 69 ал. 1 т. 3 от ЗОП, обуславящо ангажиране на административнонаказателна отговорност за членовете на комисия по провеждане на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка. Действително нормата на чл. 69 ал.1 т.3 от ЗОП регламентира задължение на комисията да предложи за отстраняване участника , но за неизпълнение на това нейно задължение административно - наказателната разпоредба на чл. 128 г от ЗОП предвижда санкция за нейните членове, поради което правилно е ангажирана административно – наказателната отговорност на жалбоподателя в качеството му на член и председател на комисията.

За да бъде ангажирана административно – наказателната отговорност на едно лице, нормата на чл. 6 от ЗАНН визира като изискване наличието на вина. Последната, с оглед разпоредбата на чл. 7 може да бъде проявена в двете форми – умисъл и непредпазливост. При последната деецът макар да не е желал настъпването на вредоносен резултат, е могъл да знае и е бил длъжен да знае, че върши нарушение и, че вредоносният резултат ще настъпи. В случая се касае за формално нарушение, поради което не изисква да е настъпил вредоносен резултат. Наличието на такъв би следвало да бъде преценено като отегчаващо отговорността обстоятелство. В конкретната ситуация не се доказва, че жалбоподателя е съзнавал несъответствието между двете обявления и , че съзнателно не е предложил за отстраняване участника, който не е отговарял на условията, т.е. същият не е действал умишлено, тъй като не е съзнавал обществено опасния характер на деянието и не е целял настъпването на обществено-опасните последици. Съдът намира, че деянието е извършено по непредпазливост, тъй като жалбоподателят в качеството си на председател на комисията е могъл и е бил длъжен да се запознае с цялата документацията свързана с условията за участие в процесната обществена поръчка, вкл.и със съдържанието на публикуваното обявление в „Официален вестник” на Европейския съюз, предвид чл.45а, ал.11 от ЗОП,в редакцията към датата на извършване на нарушението. Предвид изложеното съдът намира, че нарушението е осъществено и от субективна страна.

От друга страна съдът намира за основателни доводите на жалбоподателя, че в конкретния случай се касае за маловажен случай на административно нарушение. Настоящият състав счита, че при издаване на НП административно наказващият орган е подходил формално при анализа на доказателствата и преценка за обществената опасност на извършеното деяние, като не е съобразил всички обстоятелства относно причините и условията, способствали извършеното нарушение. Съгласно Тълкувателно решение № 1 от 12.12.2007 г. на тълк. н. д. № 1/2005г. на ВАС, преценката на административно наказващия орган за "маловажност" на случая по чл.28 от ЗАНН се прави по законосъобразност и подлежи на съдебен контрол. За да се премине към прилагане на чл.28 от ЗАНН следва да е налице "маловажен случай" на административно нарушение, при който наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено такова. Предвид посочената разпоредба преценката относно наличие на основанията на чл.28, б.”а” от ЗАНН следва да се извърши от административно наказващия орган, като се вземе предвид тежестта на нарушението, причините довели до извършването му, причинени ли са вреди от нарушението и други смекчаващи или отегчаващи вината обстоятелства. Действително обществените отношения, които са предмет на регулиране от ЗОП са важни, тъй като се касае за разходване на публични средства. Регламентираните в ЗОП процедури следва да гарантиран законосъобразното влагане на обществени средства и гарантиране на равнопоставеност на участниците в провежданите процедури. Но също така настоящият съдебен състав счита, че следва да се преценява и конкретното нарушението, което се санкционира, обстоятелствата при които е извършено, формата на вината, както и причините способствали за извършването му. В настоящия случай съдът преценявайки конкретната фактическа обстановка счита, че извършеното е инцидентна проява в дейността на нарушителя. Допуснатото несъответствие в двете обявление е по вина на самия възложител. В резултат на нарушението не се е стигнало до сключване на договор с участника в процедурата, неотговарящ на изискванията.Касае се за непредпазливо деяние и от това поведение на членовете на комисията не са произлезли вреди. Предвид и на това , че нарушението е извършено за първи път и липсват, каквито и да е отегчаващи вината обстоятелства е налице възможност за приложение на чл. 28 от ЗАНН. Нарушението е такова на просто извършване, поради което именно възникването на вреда би съставлявало не елемент от състава на нарушението, а именно отегчаващо обстоятелство, което в случая не е налице. Настоящата инстанция счита, че случаят е маловажен, тъй като поради своята малозначителност конкретното нарушение има изключително ниска степен на обществена опасност. Налице е и ниска обществена опасност на нарушителя. Като не е обсъдил тези характеристики и не ги е взел предвид при предприемане на действия по издадения АУАН, в съответствие с правната норма на чл.28 от ЗАНН, административно наказващият орган е нарушил процесуалния закон, с което е издал едно незаконосъобразно наказателно постановление. . Съобразявайки се с изложеното, наказващият орган е бил длъжен да отчете наличието на обстоятелствата на чл. 28 от ЗАНН, които изключват отговорността или най-малкото да се мотивира, защо не прилага чл. 28 от ЗАНН. За това го задължава чл. 53, ал. 1 от ЗАНН, според който наказващият орган издава наказателно постановление, след като се убеди, че няма основание за прилагане на чл. 28 от ЗАНН. Видно от обстоятелствената част на наказателното постановление, наказващият орган не е изложил мотиви за липсата на предпоставките по чл. 28 от ЗАНН.

Предвид изложеното, съдът намира, че в настоящата хипотеза е следвало да се приложи разпоредбата на чл. 28, б. “а” от ЗАНН, като нарушителят следва да бъде предупреден, че при повторно извършване на нарушението ще му бъде наложено административно наказание. Доколкото при хипотезата на чл. 28, б. “а” от ЗАНН е осъществен състав на административно нарушение, то предупреждението не означава оневиняване. Съдът намира, че по този начин биха се изпълнили целите на наказанието – да предупреди и превъзпита нарушителя към спазване на установения правов ред и да въздейства възпитателно и предупредително върху останалите граждани, така както визира чл. 12 от ЗАНН.

Ето защо, съдът намира, че наказателното постановление се явява неправилно и незаконосъобразно, и като такова следва да бъде отменено.

Водим от горното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № НП-ЗОП-109/26.07.2012 год. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на основание чл.28 от ЗАНН, чл.128г от ЗОП, във вр. с чл.127в, ал.2 от ЗОП на Г.Г.Г.,*** е наложено административно наказание “глоба” в размер на 500 лева, за нарушение по чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – гр.Шумен на основанията, предвидени в НПК и по реда на глава 12 от АПК в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, че е изготвено.

Районен съдия: