Р Е Ш Е Н И Е
216/11.5.2015г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Шуменският
районен съд, седемнадесети състав
На
седми май през две хиляди и петнадесета
година
В
публично заседание в следния състав:
Председател: Надежда Кирилова
Секретар:
Ст. А.
Като
разгледа докладваното от районния съдия
ВАНД № 466 по
описа на ШРС за 2015г.,
За
да се произнесе взе предвид следното:
Настоящото производство е образувано на
основание чл.59 и сл. от ЗАНН.
Обжалвано е
наказателно постановление № 11-01-1217/2014г. от 23.02.2015г. на Директора на
Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, с което на „Водоснабдяване и
канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен, ЕИК 837068284, представлявано от С.Ц.Д.,
ЕГН ********** е наложена “имуществена санкция” в размер на 3 500 /три хиляди и
петстотин/ лева на основание чл.128б, ал.1, предл. второ от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/, във вр. чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. 127, ал.2 от
ЗОП, във вр. чл.53, ал.2 от Закона за административните нарушения и наказания.
Дружеството - жалбоподател моли съда да постанови решение, с което да отмени
наказателното постановление, като излага доводите си за това в жалбата.
В съдебно
заседание представляващият дружеството - жалбоподател не се явява лично, а
изпраща упълномощен представител, като поддържа жалбата на
посочените в нея основания и моли
наказателното постановление да бъде отменено.
Процесуалният
представител на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София -
административно-наказващ орган, издал наказателното постановление, призован
съгласно императивната разпоредба на чл.61, ал.1 от ЗАНН, оспорва жалбата и
моли съда да отхвърли същата като неоснователна и да потвърди изцяло
обжалваното наказателно постановление. В съдебно заседание излага подробно
съображенията си за това. Предоставя и писмени бележки в подкрепа на искането
си.
Жалбата
е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на
изискванията на чл.84 от ЗАНН, във вр. чл.320 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.
Разгледана
по същество жалбата е неоснователна,
поради следните съображения:
ШРС, след като взе в предвид събраните по делото
доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната
съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от
фактическа страна следното:
По силата на
Заповед № ФК-10-807/30.07.2014г. на Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция на Л.Х.А. – главен финансов инспектор в Дирекция “Извънпланова инспекционна дейност” при Агенция за държавна финансова инспекция гр.София било възложено
извършването на финансова инспекция на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“
ООД гр.Шумен. Съобразно цитираната заповед една от поставените задачи била
“Проверка за законосъобразност, свързана с възлагане на обществени поръчки, в
т.ч. доставки на 20 бр. нови автомобилни гуми с открит товарен отсек, тип
„Пикап“ през 2012г. и 2013г. В хода на изпълнение на поставената с цитираната
по-горе заповед задача била извършена фактическа проверка. В рамките на
реализираната проверка било установено, че „Водоснабдяване и канализация –
Шумен“ ООД гр.Шумен
е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.6 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/. Съобразявайки
разпоредбата на
чл.8, ал.3 от ЗОП,
съгласно която когато
възложителят е колективен орган, организирането
и провеждането на
процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях се
осъществява от лицето, което го представлява. Съгласно Заповед № РД-02-16-ф-20 от 10.08.2012г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройство през периода от
01.08.2012г. до 12.08.2013г. инж. М.Т.Г. е бил управител на „Водоснабдяване и
канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен. С Решение № 1764/05.12.2012г., инж. М.Т.Г.,
в качеството на управител на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД
гр.Шумен,
на основание чл.103,
ал.1 от Закона за обществените поръчки открил
процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: “Доставка 20 бр. нови
автомобилни гуми с открит товарен отсек, тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“
ООД гр.Шумен”. С решението
били одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, като
обявената прогнозна стойност за доставката на новите автомобили била
550 000 лева без ДДС. Освен това, в раздел ІV “ПРОЦЕДУРА”,
т. ІV.2.1. “Критерий
за оценка на документите” от одобреното обявление за обществената поръчка,
възложителят определил критерий за оценка на офертите - “икономически
най-изгодна оферта” при показатели – цена, срок на доставка, брой сервизи в
страната и гаранционен срок. Включеният в обявлението за обществени поръчки
показател “брой сервизи в страната” бил критерий за подбор, посочен и в т. ІІІ.2 “Условия за
участие”, т. ІІІ.2.3 “Технически възможности” от същото обявление, а именно –
участникът да представи документ, че разполага с оторизиран сервиз на
територията на гр.Шумен. Финансовият инспектор счел, че „Водоснабдяване
и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен, в качеството му
на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.6 от Закона за
обществените поръчки е нарушил разпоредбата на чл.25, ал.10 от Закона за
обществените поръчки /изм. ДВ бр.93/2011г./, а именно: на 05.12.2012г. чрез
управителя на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен инж. М.Т.Г.,
с Решение № 1764/05.12.2012г. е одобрило обявление за обществена поръчка с
предмет:
“Доставка 20 бр. нови автомобилни гуми с открит товарен отсек, тип „Пикап“ за нуждите
на „ВиК-Шумен“ ООД гр.Шумен”, в което
при избран критерий за оценка на офертите „икономически най – изгодна оферта“ е
включило критерий за подбор. За
констатираното нарушение на дружеството - жалбоподател е съставен Акт за
установяване на административно нарушение № 11-01-1217 от 22.10.2014г., като
актосъставителят е посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на
чл.25, ал.10 от Закона за обществените поръчки /изм. ДВ бр.93/2011г./, като е
посочено, че нарушението е извършено на 05.12.2012г. Актът бил съставен в присъствието на представляващият
дружеството - нарушител, предявен и подписан от него без възражения.
Впоследствие, дружеството - жалбоподател се е възползвало от законното си право
и е депозирало допълнителни писмени възражения в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН в
които сочи, че акта за установяване на административно нарушение е
незаконосъобразен и неправилен, като излага подробни доводи за това. Въз основа
на така съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната
преписка е издадено наказателно постановление № 11-01-1217/2014г. от
23.02.2015г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София,
с което на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен, ЕИК 837068284,
представлявано от С.Ц.Д., ЕГН ********** е наложена “имуществена
санкция” в размер на 3 500 /три хиляди и петстотин/ лева на основание чл.128б,
ал.1, предл. второ от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. чл.133,
ал.2 от ЗОП, във вр. 127, ал.2 от ЗОП, във вр. чл.53, ал.2 от Закона за
административните нарушения и наказания за нарушение по чл.25, ал.10 от Закона
за обществените поръчки /изм. ДВ бр.93/2011г./.
Така
установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото
писмени и гласни доказателства, от разпита в съдебно заседание на
актосъставителят Л.Х.А., както и от присъединените на основание разпоредбата на
чл.283 от НПК писмени доказателства. Показанията на свидетелката Л.Х.А.
следва да се кредитират като последователни, безпротиворечиви и логични, а и се
потвърждават от останалите събрани доказателства.
При така установената фактическа обстановка съдът приема,
от правна страна следното:
Според разпоредбата на чл.8, ал.3 от Закона за обществените поръчки когато възложителят е колективен орган или
юридическо лице, правомощията по ал.2 от цитирания закон се осъществяват от
лицето, което го представлява, а според разпоредбата на ал.2 от посочената
правна норма възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират
и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват
договорите за тях, като упълномощаването не може да се използва за разделяне на
обществените поръчки с цел заобикаляне прилагането на закона.
Безспорно
установено по делото е, а и не се оспорва от страна на дружеството - жалбоподател,
че същите в качеството
си на колективен орган - възложител, чрез лицето, което го представлява – чрез управителя на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“
ООД гр.Шумен инж. М.Т.Г. по смисъла на чл.8, ал.3 от ЗОП, във вр.
чл.8, ал.2 от ЗОП,
на 05.12.2012г., е
нарушило
задължението си, визирано в разпоредбата на чл.25, ал.10 от ЗОП, като с Решение №
1764/05.12.2012г. е одобрило обявление за обществена поръчка с предмет: “Доставка 20 бр. нови
автомобилни гуми с открит товарен отсек, тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“
ООД гр.Шумен”, в което
при избран критерий за оценка на офертите „икономически най – изгодна оферта“ е
включило критерий за подбор.
В това си качество дружеството - жалбоподател
е взело решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка.
На основание чл.25,
ал.1 от ЗОП с Решение № 1764/05.12.2012г., инж. М.Т.Г., в качеството на
управител на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен, на основание чл.103, ал.1 от Закона за обществените поръчки открил
процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: “Доставка 20 бр. нови
автомобилни гуми с открит товарен отсек, тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“
ООД гр.Шумен”, като същият е одобрил обявлението и документацията
за участие в процедурата. Разпоредбите на чл.25,
ал.2, т.6 и т.10
от ЗОП изискват в обявлението да бъдат посочени критериите за подбор,
включващи минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на
кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато
възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се
доказват, а също и критерия за оценка на офертите, а при критерий икономически
най-изгодна оферта - и показателите за комплексна оценка с тяхната относителна
тежест или подреждането им по важност в низходящ ред, когато по обективни
причини е невъзможно да се посочи относителната им тежест, като конкретно в т.3
на същата алинея е уредена правната възможност възложителят да изисква от
участниците в процедурата за доказване на техните технически възможности и
квалификации, следните документи: описание на техническото оборудване за
осигуряване на качеството. С нормата на чл.25, ал.10 от ЗОП обаче е установена
изрична забрана, възложителите да включват критерии за подбор като показатели
за оценка на офертите, когато избраният критерий е икономически най-изгодна
оферта. Посредством критериите за подбор се проверява дали съответният кандидат
разполага с професионалните, техническите и финансовите ресурси, които са
необходими, за да може да бъде изпълнена дадената обществена поръчка.
Предназначението им е да установят онези кандидати, които са в състояние да
изпълнят конкретната поръчка, обект на възлагане /в подобен смисъл е Решение №
2230 от 17.02.2014г. по адм. дело № 14823/2013г.на ВАС, IV о./. След като
кандидатите, които имат обективна възможност да изпълнят поръчката, бъдат
допуснати до конкурса, класирането им се извършва съобразно оценките за техните
оферти, като показателите за оценка имат за задача да постигнат приемането на
офертата на онзи кандидат, допуснат до конкурса, която осигурява най-изгодни
условия за възложителя на поръчката. Според разпоредбата на чл.25,
ал.2, т.6 от ЗОП критериите за подбор, когато възложителят определя такива,
включват изискване по чл.49 от цитираният закон и/или минимални изисквания за
икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, и/или за
техническите му възможности, и/или квалификация. В случая като критерий за
подбор е било включено изискването участникът да разполага с оторизиран сервиз
на територията на гр.Шумен. Същевременно като критерий за оценка на офертите е
била посочена „икономически най-изгодна оферта“, но сред показателите е бил
включен и „брой сервизи в страната“. Съдът намира, че посочените две изисквания
не са тъждествени. Възможно е участникът да разполага с оторизиран сервиз на
територията на гр.Шумен, без да е собственик на такъв, а да е сключил например
съответен договор за наем. При това положение изискването да притежава
оторизиран сервиз на територията на гр.Шумен е специално по отношение на общото
такова да разполага със съответен брой сервизи в страната. Независимо от
изложеното съдът намира, че изискването „участникът да разполага с оторизиран
сервиз на територията на гр.Шумен“ действително представлява критерий за
подбор, а не за оценка на офертите. Същото касае качествата и капацитета на
кандидатите да изпълнят поръчката, но не влияе по никакъв начин на
икономическата изгодност за възложителя от офертата. Доколкото притежаването на
собствен оторизиран сервиз се включва в обективните данни за кандидата и
представлява изискване към техническите му възможности, съдът приема, че по
естеството си същото представлява критерий за подбор. След като е избран
критерий за оценка на офертите „икономически най-изгодна оферта“ трудно би
могло да се счете, че изискването „да разполага с оторизиран сервиз“ представлява показател за оценка на офертите.
Както вече беше посочено, за икономическата изгодност на дадена оферта за
възложителя е без всякакво значение дали сервизът ще бъде извършван със
собствени или с наети такива, тъй като това касае само дейността на участника и
нейната вътрешна организация. Няма никаква пречка участник, разполагащ с нает оторизиран
сервиз например да депозира икономически по-изгодна оферта от друг такъв, който
е разполага със собствен сервиз. Отделно от изложеното, легална дефиниция на
понятието „Икономически най-изгодна оферта“ е дадено в §1,
т.8 от ДР на ЗОП, действал към момента на откриването на процедурата,
според който това е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на
предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко
свързани с предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена,
технически преимущества, естетически и функционални характеристики,
характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи,
гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. Предвид
това определение на понятието трудно би могло да се счете, че правното
основание, на което се ползва изискуемия оторизиран сервиз, би повлияло на
качеството, цената и т.н. Видно е, че се касае за изискване, отнасящо се към
участника, а не към предмета на поръчката. Към настоящият момент относимата
разпоредба е тази на чл.28а
от ЗОП /в сила от 1.07.2014г./, според която когато критерият за оценка е
икономически най-изгодната оферта: 1. чрез избраните показатели и тяхната
относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на
офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена; 2. с показателите
за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на
обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства,
естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване
на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и
техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение
и други. Няма съмнение, че и след влизането в сила на посоченото изменение
правното основание за ползване на оторизиран сервиз няма да има отношение нито
към съотношението качество - цена, нито към останалите показатели от рода на
естетически и функционални характеристики и т.н.
При така установеното съдът намира, че
административнонаказващият орган е направил правилния извод, че дружеството -
жалбоподател в качеството му на възложител чрез лицето, което го представлява е
включило като показател за оценка на офертите критерий за подбор, включващ
минималните изисквания за техническите възможности и квалификация на кандидата
или участника, с което виновно е нарушило императивната забрана по чл.25, ал.10 от ЗОП. За извършеното
нарушение същото правилно и законосъобразно е санкционирана с обжалваното
наказателно постановление.
При извършената служебна проверка съдът
констатира, че при съставянето на АУАН и при издаването на наказателното
постановление са спазени изискванията на чл.42
и чл.57
от ЗАНН, не са допуснати нарушения на процесуалните правила, обуславящи
тяхната отмяна. Както в съставения АУАН, така и в издаденото въз основа него
наказателно постановление нарушението е формулирано достатъчно пълно и ясно,
като е позволило на санкционираното лице да разбере какво нарушение му е
вменено и да организира съответно защитата си. Административнонаказващият орган
също така е издирил правилно приложимата санкционна разпоредба и е наложил
наказание на основание чл.128б,
ал.1 от ЗОП, предвиждащ специална санкция за възложител, който наруши
забраната по чл.25, ал.10 от същият закон, какъвто е и процесният случай. Наказанието
е наложено в минимален размер, при отчитане на особеностите на случая, като
законосъобразно същото е намалено наполовина по реда на чл.133,
ал.2 от ЗОП, доколкото се касае за нарушение, извършено при възлагане на
обществени поръчки на стойностните прагове по чл.
14, ал.2 от ЗОП, под т. нар. „европейски“ прагове“..
Не са налице основания случаят да бъде счетен за маловажен
по смисъла на чл.28
от ЗАНН, тъй като същият не се отличава с по-малка тежест от обичайните
нарушения от този вид. Напротив, в резултат от нарушението незаконосъобразно са
въведени ограничения за участието на по-широк кръг кандидати в процедурата,
което е могло да доведе и до представяне на по-изгодни за възложителя оферти.
Съдът споделя становището на административно – наказващият орган за
неприложимост на разпоредбата на чл. 28
от ЗАНН, доколкото нарушението накърнява принципите на чл.2 от
ЗОП, регламентиращи публичност и прозрачност, свободна и лоялна
конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Ето защо
съдът счита, че административно-наказващият орган е съобразил правилата,
визирани в разпоредбата на чл.27, ал.2 от ЗАНН, отчитайки тежестта на
извършеното нарушение и степента на обществената му опасност.
Съдът не
кредитира твърденията, направени от страна на процесуалният представител на
дружеството - жалбоподател в жалбата, че доколкото нарушението било извършено
от тогавашния представляващ дружеството управител М.Т.Г., на когото също имало
съставен акт за установяване на административно наказание и издадено
наказателно постановление, не следва да им се налага „имуществена санкция“. На
първо място, съдът намира, че съгласно разпоредбата на чл.24, ал.1 от ЗАНН,
административно-наказателната отговорност е лична. Същевременно обаче според
разпоредбата на чл.83, ал.1 от ЗАНН отговорността на юридическото лице е
обективна и тя не зависи от вината на физическото лице, чрез което е
осъществено административното наказание. Следователно, за налагането на санкция
по този ред е достатъчен самият факт на нарушението, като законодателят прави
ясно разграничение, че в случая не се касае за административно наказание, а за
„имуществена санкция“.
Поради
изложеното съдът намира, че наказателното постановление се явява правилно и законосъобразно
и като такова следва да бъде потвърдено
изцяло, а жалбата - да бъде оставена без уважение.
Водим от
горното и на основание чл.63, ал.1, предл. първо от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА
ИЗЦЯЛО наказателно
постановление № 11-01-1217/2014г. от 23.02.2015г. на Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция гр.София, с което на „Водоснабдяване и канализация
– Шумен“ ООД гр.Шумен, ЕИК 837068284, представлявано от С.Ц.Д., ЕГН **********
е наложена “имуществена санкция” в размер на 3 500 /три хиляди и петстотин/
лева на основание чл.128б, ал.1, предл. второ от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/, във вр. чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. 127, ал.2 от ЗОП, във вр. чл.53,
ал.2 от Закона за административните нарушения и наказания., като правилно и законосъобразно.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: