Р Е Ш Е Н И Е

396/22.7.2015г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският районен съд, единадесети състав

На петнадесети юли през две хиляди и петнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател: Ростислава Георгиева

Секретар: Ил.Д.

Като разгледа докладваното от районния съдия

ВАНД №529 по описа на ШРС за 2015 год.,

За да се произнесе взе предвид следното:

Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е наказателно постановление №11-01-1263/2014/25.02.2015 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр.София, с което на основание чл.128б, ал.1 от Законът за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП на инж. М.Т.Г., с ЕГН**********,***, с месторабота към момента на извършване на нарушението „Водоснабдяване и Канализация-Шумен“ ООД, с ЕИК837068284, на длъжност управител е наложена „глоба“ в размер на 1000 лева /хиляда лева/ за нарушение по чл.25, ал.5 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП. Жалбоподателят моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление като незаконосъобразно, като излага подробно доводите си за това в жалбата. В съдебно заседание се явява упълномощен представител, който поддържа жалбата и моли наказателното постановление да бъде отменено. В последното съдебно заседание по делото не се явява представител. От името на процесуалният представител на жалбоподателя е депозирана писмена молба, в която моли да му бъде даден срок за писмени бележки. Такива са били депозирани на 20.07.2015 год.. В същите излага конкретни мотиви в подкрепа на исканията, направени в жалбата и в съдебно заседание.

Процесуалният представител на АДФИ - София - административно-наказващ орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на чл.61, ал.1 от ЗАНН, в съдебно заседание оспорва жалбата, като моли наказателното постановление да бъде потвърдено изцяло. В представени по делото писмени бележки излага съображенията си в тази насока.

Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл.84 от ЗАНН, във вр. с чл.319 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, поради следните съображения:

ШРС, след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

„Водоснабдяване и Канализация - Шумен“ ООД, гр.Шумен е юридическо лице с блокираща квота държавно участие. Органи на управление на дружеството са общото събрание и управителя, като последният представлява дружеството. Като търговско дружество, осъществяващо дейност по чл.7б от ЗОП /експлоатация на фиксирани мрежи за обществени услуги, свързани с производството, преноса и разпределянето на питейна вода, отвеждането и пречистването на отпадни води/ дружеството е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.6 от ЗОП. На основание Заповед на Министъра на регионалното развитие и благоустройството през периода от 01.08.2012 год. до 12.08.2013 год. управител на дружеството е бил .М. Т.Г.. С Решение №1764/05.12.2012 год. на управителя на дружеството, била открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет “Доставка на 20 бр. нови автомобилни гуми с открит товарен отсек, тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“ ООД гр.Шумен”. С решението били одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, като обявената прогнозна стойност за доставката на новите автомобили била 550 000 лева без ДДС. В раздел ІII, т.2.3 “Технически възможности“ от одобреното обявление за обществената поръчка, възложителят e поставил условие „участникът да представи документ, че разполага с оторизиран сервиз на територията на гр.Шумен“. Същото условие било поставено към участниците и в раздел II, т.4 “Изисквания към участниците в процедурата“ от утвърдената документация за участие в процедурата.

В периода 05.08.2014 год. – 30.09.2014 год. въз основа на Заповед №ФК-10-807 от 30.07.2014 год. на „ВиК-Шумен“ ООД гр.Шумен била извършена финансова ревизия, по време на която било констатирано, че включването на посоченото по-горе условие в обявлението за обществената поръчка необосновано ограничава участието на възможните изпълнители в обществената поръчка. За констатираното нарушение на жалбоподателя бил съставен Акт за установяване на административно нарушение № 11-01-1263 от 03.11.2014г., като актосъставителят е посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП, като е посочено, че нарушението е извършено на 05.12.2012 год. Актът бил съставен в присъствието на жалбоподателя, предявен и подписан от него, като е изложил, че ще представи допълнително писмени възражения. Впоследствие се е възползвал от законното си право и в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН е депозирал писмени възражения, в които излага, че счита, че описаното в акта нарушение следва да се квалифицира като „маловажен случай“ и да бъде приложена разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. Въз основа на така съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка е издадено наказателно постановление №11-01-1263/2014/25.02.2015 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр.София, с което на основание чл.128б, ал.1 от Законът за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП на инж. М.Т.Г., с ЕГН**********,***, с месторабота към момента на извършване на нарушението „Водоснабдяване и Канализация-Шумен“ ООД, с ЕИК837068284, на длъжност управител е наложена „глоба“ в размер на 1000 лева /хиляда лева/ за нарушение по чл.25, ал.5 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени и гласни доказателства: от разпита в съдебно заседание на актосъставителката Л.Х.А., както и от присъединените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Безспорно установено по делото е, а и не се оспорва от страна на жалбоподателя, че с Решение №1764/05.12.2012 год. на управителя на дружеството, била открита процедура за възлагане на обществена поръчка на основание разпоредбата на чл.103, ал.1 от ЗОП, с предмет “Доставка на 20 бр. нови автомобилни гуми с открит товарен отсек, тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“ ООД гр.Шумен”. С решението са били одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата.

Разпоредбата на чл.25, ал.5 от Закона за обществените поръчки /в сила към датата на извършване на нарушението и преди изменението с ДВ бр.40от 2014 год., в сила от 01.07.2014 год./ забранява на възложителите на обществени поръчки да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Видно от материалите по делото жалбоподателят е одобрил обявлението за обявената обществена поръчка, в което е било включено изискване към участниците в процедурата „участникът да представи документ, че разполага с оторизиран сервиз на територията на гр.Шумен“. Това изискване само по себе си необосновано ограничава участието на възможните изпълнители в обществената поръчка, като изключва от потенциалните кандидати, тези от тях, които не разполагат с оторизиран сервиз, а в същото време дава предпочитание и предимство само на кандидати, които отговарят на посочения критерии. Това изискване е нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, заложен в разпоредбата на чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП. Действително, право на възложителя е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от двете генерални забрани, въведени в разпоредбите на чл. 25, ал.5, ал.6 и ал.7 от ЗОП. Първата касае включването в обявлението на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, като забраната е именно ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, въведен в чл. 2, ал.1, т. 3 от ЗОП. В този смисъл е и константната съдебна практика и по-конкретно Решение № 5490 от 23.04.2014 год. на ВАС по адм. д. № 2045/2014 год., IV о., докладчик председателят М.Ч., Решение № 6997 от 11.06.2008 год. на ВАС по адм. д. № 2019/2008 год., IV о., докладчик председателят Н.Д. и др.

А с оглед на изложеното, се налага категоричния извод, че жалбоподателят, в качеството си на управител на „Водоснабдяване и канализация-Шумен“ ООД, гр.Шумен и в качеството на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.6 от ЗОП, на 05.12.2012 год. в гр.Шумен с Решение №1764/05.12.2012 год. е одобрил обявление да открита процедура с предмет „Доставка на 20 броя нови автомобили с открит товарен отсек тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“ ООД, гр.Шумен, в което е било включено условие, което необосновано ограничава участието на лицата в обществената поръчка, с което е нарушил разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП. При преценка на въпроса за административно-анказателната отговорност, която следва да бъде ангажирана, съдът съобрази обстоятелството, че съгласно разпоредбата на чл.8, ал.3 от ЗОП, когато възложителят е колективен орган или юридическо лице, какъвто е настоящия случай, правомощията по чл.8, ал.2 от ЗОП, свързани с организирането и провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключването на договорите за тях се осъществяват от лицето, което го представлява. В настоящият случай от материалите по делото се установява, че към датата на извършване на нарушението „ВиК-Шумен“ ООД на основание Заповед на Министъра на регионалното развитие и благоустройството се е представлявало от инж.М. Т.Г., в качеството му на управител. В подкрепа на този извод е и представената като писмено доказателство по делото Справка за отговорните длъжностни лица при „Водоснабдяване и канализация-Шумен“ ООД, гр.Шумен за периода от 01.01.2010 год. до 31.07.2014 год., както и Договор за възлагане на управление на търговско дружество с ограничена отговорност №РД-02-16-Ф-20/10.08.2012 год.

Съдът намира, че актосъставителят е действал законосъобразно, квалифицирайки извършеното, като административно нарушение по чл.25, ал.5 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП. Административно-наказващият орган правилно е издирил и приложил действащата за това нарушение санкционна разпоредба на чл.128б от ЗОП, като е приложил същата след редукцията, предвидена в разпоредбата на чл.133, ал.2 от ЗОП, отчитайки факта, че нарушението касае обществена поръчка, чиято стойност е по чл.14, ал.3 от ЗОП. Наказващият орган правилно е индивидуализирал наказанието, като е наложил „глоба“ на жалбоподателя в качеството му на лице по чл.8, ал.2 от ЗОП в размер на законоустановения минимум /към датата на извършване на нарушението/ от 1000 лева, съобразявайки се с разпоредбата на чл.27 от ЗАНН, като е отчел и обстоятелството, че нарушението е извършено за първи път.

При преценка на наказателното постановление съдът съобрази обстоятелството, че след извършване на нарушението и преди съставяне на наказателното постановление е последвало изменение в разпоредбата на чл.128б, ал.1 от ЗОП /ДВ бр.40 от 2014 год., в сила от 01.07.2014 год./. В тази връзка, доколкото предвиденото в закона наказание след изменението е по-високо, административно-наказващият орган правилно е преценил, че следва на основание чл.3, ал.2 от ЗОП да бъде приложена разпоредбата в редакцията й преди изменението, в сила към датата на извършване на нарушението, доколкото същата се явява по-благоприятна за нарушителя.

При преценка на наказанието, съдът съобрази обстоятелството, че за същото нарушение е било наложено наказание и на дружеството – възложител на обществената поръчка. В същото време обаче законодателят е разграничил двата вида отговорност, предвиждайки в разпоредбата на чл.128б, ал.1 от ЗОП кумулативна отговорност, както на възложителя на обществена поръчка, чрез налагане на „имуществена санкция“, така също и на лицето по чл.8, ал.2 или 3 от ЗОП, чрез налагане на „глоба“.

Съдът не споделя твърдението на жалбоподателя, че в настоящия случай са налице условията за приложимост на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че Законът за обществените поръчки охранява особен вид обществени отношения, като определя принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходване на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средства, свързани с извършването на определените в закона дейности с обществено значение, какъвто е и настоящия случай. Изложеното обосновава и по-високите изисквания към дейността на възложителите, отговорни за изпълнение на посочените по-горе цели. В тази връзка съдът съобрази и обстоятелството, че с извършеното нарушение се накърнява един от основните принципи, заложени в ЗОП, а именно принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация между участниците в обществената поръчка. Именно поради изложеното, настоящият състав намира, че чл.28 от ЗАНН е неприложим в настоящото производство. Наказващият орган е действал законосъобразно, преценявайки, че не са налице предпоставките за прилагане на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, т.е. че случая не може да се квалифицира като „маловажен” по смисъла на посочената разпоредба. Това мнение се споделя изцяло и от настоящия състав.

Съдът не кредитира изложените от страна на процесуалният представител на жалбоподателя в представените по делото писмени бележки възражения. В тази връзка съдът намира, че факта, че на жалбоподателя са били съставени и други наказателни постановления, общо 15 на брой не води до извод за наличие на основания за отмяна на процесното наказателно постановление. Имайки предвид, че всяко едно от тях касае различно административно нарушение, което подлежи на самостоятелна преценка, налага извода, че същите не следва да се разглеждат в някаква обусловеност и взаимовръзка помежду си. Още повече, че факта, че жалбоподателят е допуснал и други нарушения на разпоредбите на ЗОП води до извод, че деянието, предмет на обжалваното наказателно постановление не е изолирана проява в дейността на лицето, което не следва да бъде възприемано като смекчаващо отговорността обстоятелство.

При преценка на обжалваното наказателно постановление съдът съобрази обстоятелството, че в същото липсва произнасяне на административно-наказващият орган по депозираното от жалбоподателя възражение. Същото обаче не е съществено процесуално нарушение, доколкото издавайки самото наказателно постановление органът е изразил становището си по изложените във възражението доводи. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че административно-наказващият орган е изложил съображенията си относно невъзможността за приложение разпоредбите на чл.28 от ЗАНН, което е основното и единствено съображение, изложено във възражението.

Поради изложеното, съдът намира, че обжалваното наказателно постановление се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено изцяло.

Водим от горното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №11-01-1263/2014/25.02.2015 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр.София, с което на основание чл.128б, ал.1 от Законът за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП на инж. М.Т.Г., с ЕГН**********,***, с месторабота към момента на извършване на нарушението „Водоснабдяване и Канализация-Шумен“ ООД, с ЕИК837068284, на длъжност управител е наложена „глоба“ в размер на 1000 лева /хиляда лева/ за нарушение по чл.25, ал.5 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: