Председател: Ивелина Димова, Секретар: М.М.

като разгледа докладваното от съдията ВАНД № 762/15г. по описа на ШРС, за да се произнесе, взе предвид следното:

Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

Подадена е жалба от М.Т.Г. *** срещу Наказателно постановление №11-01-1265/26.02.2015г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция-гр.София, с което на лицето било наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1000,00 лева, на основание чл.53 от ЗАНН и чл.128б, ал.1, пр.1, във вр. с чл.133, ал.2, във вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП. Жалбоподателят оспорва констатациите в акта, като привежда и доводи за наличие на съществени нарушения на процесуалните правила, както и за маловажност на случая, поради което моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло наказателното постановление.

В открито съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява. Изпраща процесуален представител, който поддържа жалбата. Представител на въззиваемата страна изразява становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде оставена без уважение.

Жалбата е подадена в срок, от надлежно лице и е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна, по следните съображения:

Въз основа всички събрани по делото доказателства, съдът установи от фактическа страна следното: На 10.08.2012г. между „Водоснабдяване и канализация-Шумен“ ООД-гр.Шумен и жалбоподателя бил сключен договор за възлагане на управление на търговско дружество с ограничена отговорност, по силата на който последният приел да управлява и представлява дружеството. Посоченото дружество е с предмет на дейност: проучване, проектиране, изграждане, поддържане и управление на водоснабдителни, канализационни, електро и топлоенергийни системи, включително пречиствателни станции и др. С Решение №233/20.02.2013г. на управителя била открита процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка на основание чл.103, ал.2, т.1 от ЗОП с предмет- „Доставка на 20 бр. нови автомобили с открит товарен отсек тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“ ООД-гр.Шумен. С решението били одобрени поканата за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. С поканата била обявена прогнозна стойност на поръчката в размер на 550 000лв. без ДДС. В Раздел II.“Изисквания към участниците в процедурата“, т.4 от документацията за участие към поканата, било включено изискване „участникът да разполага с оторизиран сервиз до 120 км. от гр.Шумен“. Впоследствие от Л.Х.А.- главен финансов инспектор в Агенция за държавна финансова инспекция била извършена проверка за спазване на ЗОП от страна на санкционираното дружество, при която изложените обстоятелства били установени. Тъй като проверяващата счела, че с включването на посоченото условие е нарушен принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, на 03.11.2014г. бил съставен акт за установяване на административно нарушение на жалбоподателя за това, че в качеството си на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.8, ал.3 от ЗОП е одобрил документация за участие в посочената обществена поръчка на договаряне без обявление, в която е включено изискване, което необосновано ограничава участието на лицата в обществената поръчка. Актът бил съставен в присъствието на нарушителя, бил предявен и подписан без конкретни възражения. Писмени такива били депозирани в срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН, но били счетени за неоснователни от наказващия орган. Въз основа на съставения акт било издадено и обжалваното наказателно постановление, с което на М.Г. била наложена глоба в размер на 1000.00 лева за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП.

Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по делото доказателства: от разпита на свидетелката Л.Х.А., както и от присъединените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства.

При така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното: Според разпоредбата на чл.7, т.6 от ЗОП търговците или други лица, които не са публични предприятия, когато въз основа на специални или изключителни права извършват една или няколко от дейностите по чл. 7а - 7д, са възложители на обществени поръчки. Видно от данните от Търговския регистър, дружеството-жалбоподател извършва дейности, свързани с питейна вода по смисъла на чл.7б на ЗОП и следователно се явява възложител на обществени поръчки. В това си качество същото е било задължено да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и да сключва договорите за тях в съответствие с изискванията на закона. По силата на чл.8, ал.1 и ал.2 от ЗОП възложителите са длъжни да проведат процедура за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията, предвидени в закона, като следва да организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и да сключват договорите за тях. В случаите, когато възложителят е юридическо лице, правомощията по ал. 2 се осъществяват от лицето, което го представлява. През периода от 10.08.2012г. до 12.08.13г. тези правомощия са били осъществявани от жалбоподателя, в качеството му на управител и представляващ дружеството-възложител. От своя страна разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП /в редакцията, действала към момента на нарушението/ забранява на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Административнонаказващият орган е счел, че като е включил в документацията за участие към поканата изискване „участникът да разполага с оторизиран сервиз до 120 км от гр.Шумен“ жалбоподателят е извършил нарушение на посочената норма. Съдът обаче счита за основателни доводите, изложени в жалбата, за липса на административно нарушение. Действително, правото на възложителя да определя предмета на обществената поръчка в зависимост от конкретните си потребности, е ограничено от забраната по чл.25, ал.5 от ЗОП, установена като гаранция за спазването на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. В практиката си обаче ВАС изтъква, че въведената законова забрана по чл.25, ал.5 от ЗОП не ограничава правото на възложителя да определи изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. В този смисъл изрично са Решение №429 от 15.01.2015 г. на ВАС, Решение № 2519 от 21.02.2014 г. на ВАС и др. В Решение № 1199 от 3.02.2015 г. на ВАС също се посочва, че законовата забрана по чл.25, ал.5 от ЗОП не ограничава правото на възложителя да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката при съобразяване спецификата за изпълнение на обявения предмет. Въпросът дали възложителят е въвел допустими изисквания към участниците в рамките на своята оперативна самостоятелност или е нарушил забраната по чл.25, ал.5 от ЗОП следва да се решава с оглед особеностите на всеки отделен случай. Насоки в тази връзка се съдържат в разпоредбата на чл.32, ал.2 от ЗОП, прилагана често във връзка с процесната нарушена норма, а също и в практиката на ВАС по прилагането им. Така в цитираното по-горе Решение № 2519 от 21.02.2014 г. на ВАС се приема, че въведените изисквания в техническата спецификация за конкретната машина не обуславят нарушение на чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП, след като не се създават необосновани пречки пред конкуренцията и се дава възможност за представяне на продукти от различни марка, модел и стойност, без да се дава предимство или да се ограничава участието на лица в процедурата, както и не води до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или продукти. Възможността за доставка на повече от един продукт с различна марка и модел, с идентични или по-добри характеристики от въведените от възложителя, обуславя липса на нарушение на разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП. Въведеното в настоящия случай изискване не създава необосновани пречки пред конкуренцията, а е установено с оглед улесненото сервизно обслужване на автомобилите-предмет на поръчката. На следващо място, изискването не предопределя възможността само определено лице да получи достъп до процедурата и да бъде обявено за изпълнител. Напротив, на разстояние до 120 км. от гр.Шумен се намират немалко областни и други градове, в които са разположени оторизирани сервизи на различни субекти, предлагащи автомобили / в тази връзка следва да се напомни, че наказателното постановление е издадено по повод изискването за наличие на сервиз до 120 км от гр.Шумен, а не в гр.Шумен, както се сочи в писмените бележки/. При положение, че и при наличието на процесното изискване е запазена възможността за доставка на повече от един продукт с различна марка и модел, като изборът на изпълнител не е предопределен, не би могло да се счете, че е налице безспорно извършено нарушение. Доколкото в цитираните решения на ВАС се приема за законосъобразно въвеждането на определени изисквания към участниците с документацията за участие, не може да се сподели разбирането на представителя на наказващия орган, че процесното изискване е следвало да бъде формулирано като показател за оценка на вече подадените оферти.

Предвид гореизложеното съдът намира, че не е налице нарушение на чл.25, ал.2 от ЗОП, тъй като процесното изискване не е довело до необосновано ограничение на участието на други лица в обществената поръчка, а е било въведено от съображения за по-добра защита на интересите на дружеството-възложител, като изискването също така не е довело до предопределяне на избора на изпълнител, а е била запазена възможността за участие в процедурата на различни лица и за доставка на повече от един продукт от различна марка и модел. Този извод на съда кореспондира на становището на ВАС, изразено в Решение № 1096 от 23.01.2012 г. на ВАС, в което се посочва, че приетото от възложителя изискване … е относимо към всички участници, обосновано е от възложителя и следователно не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП,

По изложените съображения съдът намира, че атакуваното наказателно постановление се явява необосновано, тъй като извършеното от санкционираното лице не представлява административно нарушение, поради което същото следва да бъде отменено изцяло.

Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ ИЗЦЯЛО наказателно постановление №11-01-1265/26.02.2015г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция-гр.София, с което на М.Т.Г. ***, ЕГН:**********, на основание чл.53 от ЗАНН и чл.128б, ал.1, пр.1, във вр. с чл.133, ал.2, във вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП, е наложено административно наказание “глоба” в размер на 1000,00 лева, като незаконосъобразно.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Шуменски административен съд.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: