Р Е Ш Е Н И Е

397/22.7.2015г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският районен съд, единадесети състав

На петнадесети юли през две хиляди и петнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател: Ростислава Георгиева

Секретар: Ил.Д.

Като разгледа докладваното от районния съдия

ВАНД №764 по описа на ШРС за 2015 год.,

За да се произнесе взе предвид следното:

Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е наказателно постановление №11-01-1267/2014/26.02.2015 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр.София, с което на основание чл.128д, ал.1 от Законът за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП на инж. М.Т.Г., с ЕГН**********,***, с месторабота към момента на извършване на нарушението „Водоснабдяване и Канализация-Шумен“ ООД, с ЕИК837068284, на длъжност управител е наложена „глоба“ в размер на 1500 лева /хиляда и петстотин лева/ за нарушение по чл.41, ал.2 от ЗОП. Жалбоподателят моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление като незаконосъобразно, като излага подробно доводите си за това в жалбата. В съдебно заседание се явява упълномощен представител, който поддържа жалбата и моли наказателното постановление да бъде отменено. В последното съдебно заседание по делото не се явява представител. От името на процесуалният представител на жалбоподателя е депозирана писмена молба, в която моли да му бъде даден срок за писмени бележки. Такива са били депозирани на 20.07.2015 год.. В същите излага конкретни мотиви в подкрепа на исканията, направени в жалбата и в съдебно заседание.

Процесуалният представител на АДФИ - София - административно-наказващ орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на чл.61, ал.1 от ЗАНН, в съдебно заседание оспорва жалбата, като моли наказателното постановление да бъде потвърдено изцяло. В представени по делото писмени бележки излага съображенията си в тази насока.

Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл.84 от ЗАНН, във вр. с чл.319 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, поради следните съображения:

ШРС, след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

„Водоснабдяване и Канализация - Шумен“ ООД, гр.Шумен е юридическо лице с блокираща квота държавно участие. Органи на управление на дружеството са общото събрание и управителя, като последният представлява дружеството. Като търговско дружество, осъществяващо дейност по чл.7б от ЗОП /експлоатация на фиксирани мрежи за обществени услуги, свързани с производството, преноса и разпределянето на питейна вода, отвеждането и пречистването на отпадни води/ дружеството е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.6 от ЗОП. На основание Заповед на Министъра на регионалното развитие и благоустройството през периода от 01.08.2012 год. до 12.08.2013 год. управител на дружеството е бил инж.М. Т.Г.. С Решение №233/20.02.2013 год. на управителя на дружеството, била открита процедура на договаряне3 без обявление за възлагане на обществена поръчка, с предмет “Доставка на 20 бр. нови автомобили с открит товарен отсек, тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“ ООД гр.Шумен”. С решението били одобрени поканата за обществената поръчка документацията за участие в процедурата, като обявената прогнозна стойност за доставката на новите автомобили била 550 000 лева без ДДС.

С Решение №260/06.03.2013 год. бил определен изпълнителя – „Литекс Моторс“ АД, гр.София, с кйто бил сключен Договор от 08.04.2013 год. за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Доставка на 20 бр. нови автомобили с открит товарен отсек, тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“, гр.Шумен“ на стойност 550 000 лева без ДДС. С декларация от 27.02.2012 год. участникът приел условията на проекта за договор, като декларирал, че е запознат със съдържанието му и приема клаузите по него.

В периода 05.08.2014 год. – 30.09.2014 год. въз основа на Заповед №ФК-10-807 от 30.07.2014 год. на „ВиК-Шумен“ ООД гр.Шумен била извършена финансова ревизия, по време на която било констатирано, че клаузите на сключения договор за обществена поръчка с „Литекс Моторс“ АД, гр.София не съвпадат със съдържащите се в проекта на договор клаузи и не отразяват точно предложението на участника. В този смисъл било установено, че:

-В чл.1 от раздел I „Предмет на договора“ от сключения договор бил добавен текста „срещу общо възнаграждение в рамките на бюджет с размер до 550 000 лева без ДДС“, като такъв текст липсвал в проекта на договор и цитираната в него обща стойност на поръчката не съответства на постигнатата договореност с участника,, че окончателната обща цена за 20 автомобила е 599980 лева без ДДС, т.е. сключения договор не бил допълнен с предложението за обща цена на автомобилите от офертата на участника, въз основа на което е определен за изпълнител;

-Сключеният договор не бил допълнен с предложението на участника да включи в доставката допълнителни екстри, като пръскано покритие на товарното пространство, парктроник и окомплектовката, включваща аптечка, пожарогасител и триъгълник;

-В чл.1 от сключения договор били допълнени алинеи 4 до 7, които са липсвали в проекта на договора. Същите се отнасяли до подготвянето на заявки от възложителя за броя на автомобилите, които ще се включват в съответната партида за доставка и писменото потвърждаване на заявките до два дни от получаването им от изпълнителя;

-В чл.2 от сключения договор бил допълнен текста „направени също в рамките на посочения срок“, който текст липсвал в проекта на договора и касаел изпълнението на доставките по заявка на възложителя в срок от 2 години от подписване на договора;

-В чл.4 от сключения договор били допълнени точки 5 и 6, които липсвали в проекта на договора и се отнасяли до задължението на възложителя да плаща определената цена по размер, начин и срок, уговорени между страните и да застрахова придобитите автомобили в полза на изпълнителя срещу всички застрахователни рискове за периода, през който все още не е изплатил окончателно цената им на изпълнителя;

-В чл.6 от сключения договор била допълнена алинея 3 с текста „Правото на собственост върху автомобилите от съответната партида на доставката преминава върху възложителя в момента на подписване на приемно-предавателния протокол по ал.1 от този член“;

-Текста в раздел V „Гаранционен срок“ от сключения договор /чл.7-чл.12/ се различавал от този в предварителния договор, в т.ч. бил променен срока за отстраняване на дефекти от 3 на 10 дни за общи ремонти и до 30 работни дни за каросерийни и бояджийски ремонти, при констатация за появата на дефекти в рамките на гаранционния срок;

-В чл.14 от Раздел VI „Цени и плащания“ на сключения договор бил допълнен текст, който липсвал в проекта на договор, като същият съдържал уговорката, „е плащането ще се извършва разсрочено по следния начин: авансово плащане в размер на 20 % от цената на съответната заявка, платимо в срок от 7 календарни дни от потвърждаване на заявката от изпълнителя, а остатъка от цената ще бъде платена на 4 вноски, всяка с размер 20% от цената на съответната заявка, платими до 10-то число на съответния месец след извършване на доставката;

-В чл.21 от Раздел VIII „Прекратяване на договора“ от сключения договор било променено второто изречение спрямо проекта на договор със следния текст: В такъв случай възложителят дължи на изпълнителя обезщетение за претърпените от такова неизпълнение вреди“;

За констатираното нарушение на жалбоподателя бил съставен Акт за установяване на административно нарушение №11-01-1267 от 03.11.2014 год., като актосъставителят е посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на чл.41, ал.2 от ЗОП, като е посочено, че нарушението е извършено на 08.04.2013 год. Актът бил съставен в присъствието на жалбоподателя, предявен и подписан от него, като е изложил, че ще представи допълнително писмени възражения. Впоследствие се е възползвал от законното си право и в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН е депозирал писмени възражения, в които излага, че счита, че описаното в акта нарушение следва да се квалифицира като „маловажен случай“ и да бъде приложена разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. Въз основа на така съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка е издадено наказателно постановление №11-01-1267/2014/26.02.2015 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр.София, с което на основание чл.128д, ал.1 от Законът за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП на инж. М.Т.Г., с ЕГН**********,***, с месторабота към момента на извършване на нарушението „Водоснабдяване и Канализация-Шумен“ ООД, с ЕИК837068284, на длъжност управител е наложена „глоба“ в размер на 1500 лева /хиляда и петстотин лева/ за нарушение по чл.41, ал.2 от ЗОП.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени и гласни доказателства: от разпита в съдебно заседание на актосъставителката Л.Х.А., както и от присъединените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Безспорно установено по делото е, а и не се оспорва от страна на жалбоподателя, че на 08.04.2013 год. е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с предмет “Доставка на 20 бр. нови автомобили с открит товарен отсек, тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“ ООД гр.Шумен” с определения изпълнител с Решение №260/06.03.2013 год. – „Литекс Моторс“ АД, гр.София.

Съгласно разпоредбата на чл.41, ал.1 от ЗОП /в сила към датата на извършване на нарушението/ възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената процедура, като алинея 2 на същия член въвежда задължение за възложителя да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Видно от материалите по делото жалбоподателят е сключил с участника, определен за изпълнител договор, който значително се е различавал от приложения в документацията проект, като сключения окончателен договор не е бил допълнен с предложенията, включени в офертата на участника, въз основа на която е бил избран именно този кандидат. В подкрепа на този извод са събраните в хода на производството писмени и гласни доказателства чрез разпита на актосъставителката, която в съдебно заседание подробно посочва констатираните от нея несъответствия между проекта на договора и окончателно сключения такъв. Същите са подробно обективирани и посочени, както в акта за установяване на административно нарушение, така също и в издаденото въз основа на него наказателно постановление.

А с оглед на изложеното, се налага категоричния извод, че жалбоподателят, в качеството си на управител на „Водоснабдяване и канализация-Шумен“ ООД, гр.Шумен и в качеството на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.8, ал.3 от ЗОП, на 08.04.2013 год. в гр.Шумен е сключил с „Литекс Моторс“ АД, гр.София договор за доставка на 20 броя нови автомобили с открит товарен отсек тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“ ООД, гр.Шумен, който не съответства на приложения в документацията проект на договор и който не е допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител, с което е нарушил разпоредбата на чл.41, ал.2 от ЗОП. При преценка на въпроса за административно-анказателната отговорност, която следва да бъде ангажирана, съдът съобрази обстоятелството, че съгласно разпоредбата на чл.8, ал.3 от ЗОП, когато възложителят е колективен орган или юридическо лице, какъвто е настоящия случай, правомощията по чл.8, ал.2 от ЗОП, свързани с организирането и провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключването на договорите за тях се осъществяват от лицето, което го представлява. В настоящият случай от материалите по делото се установява, че към датата на извършване на нарушението „ВиК-Шумен“ ООД на основание Заповед на Министъра на регионалното развитие и благоустройството се е представлявало от инж.М. Т.Г., в качеството му на управител. В подкрепа на този извод е и представената като писмено доказателство по делото Справка за отговорните длъжностни лица при „Водоснабдяване и канализация-Шумен“ ООД, гр.Шумен за периода от 01.01.2010 год. до 31.07.2014 год., както и Договор за възлагане на управление на търговско дружество с ограничена отговорност №РД-02-16-Ф-20/10.08.2012 год.

Съдът намира, че актосъставителят е действал законосъобразно, квалифицирайки извършеното, като административно нарушение по чл.41, ал.2 от ЗОП. Административно-наказващият орган правилно е издирил и приложил действащата за това нарушение санкционна разпоредба на чл.128д от ЗОП, предвиждаща кумулативно наказание за възложител, който сключи договор в нарушение на чл.41, ал.2 от ЗОП – „имуществена санкция“ в размер от 10000 до 20000 лева, а за лицето по чл.8, ал.2 или 3 – „глоба“ в размер от 3000 до 5000 лева, като е приложил същата след редукцията, предвидена в разпоредбата на чл.133, ал.2 от ЗОП, отчитайки факта, че нарушението касае обществена поръчка, чиято стойност е по чл.14, ал.3 от ЗОП. Наказващият орган правилно е индивидуализирал наказанието, като е наложил „глоба“ на жалбоподателя в качеството му на лице по чл.8, ал.2 от ЗОП в размер на законоустановения минимум от 1500 лева, съобразявайки се с разпоредбата на чл.27 от ЗАНН, като е отчел и обстоятелството, че нарушението е извършено за първи път.

При преценка на наказанието, съдът съобрази обстоятелството, че за същото нарушение е било наложено наказание и на дружеството – възложител на обществената поръчка. В същото време обаче законодателят е разграничил двата вида отговорност, предвиждайки в разпоредбата на чл.128д, ал.1 от ЗОП кумулативна отговорност, както на възложителя на обществена поръчка, чрез налагане на „имуществена санкция“, така също и на лицето по чл.8, ал.2 или 3 от ЗОП, чрез налагане на „глоба“.

Съдът не споделя твърдението на жалбоподателя и процесуалния му представител, че в настоящия случай са налице условията за приложимост на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че Законът за обществените поръчки охранява особен вид обществени отношения, като определя принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходване на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средства, свързани с извършването на определените в закона дейности с обществено значение, какъвто е и настоящия случай. Изложеното обосновава и по-високите изисквания към дейността на възложителите, отговорни за изпълнение на посочените по-горе цели. Именно поради изложеното, настоящият състав намира, че чл.28 от ЗАНН е неприложим в настоящото производство. Наказващият орган е действал законосъобразно, преценявайки, че не са налице предпоставките за прилагане на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, т.е. че случая не може да се квалифицира като „маловажен” по смисъла на посочената разпоредба. Това мнение се споделя изцяло и от настоящия състав.

Съдът не кредитира изложените от страна на процесуалният представител на жалбоподателя в представените по делото писмени бележки възражения. В тази връзка съдът намира, че факта, че на жалбоподателя са били съставени и други наказателни постановления, общо 15 на брой не води до извод за наличие на основания за отмяна на процесното наказателно постановление. Имайки предвид, че всяко едно от тях касае различно административно нарушение, което подлежи на самостоятелна преценка, налага извода, че същите не следва да се разглеждат в някаква обусловеност и взаимовръзка помежду си. Още повече, че факта, че жалбоподателят е допуснал и други нарушения на разпоредбите на ЗОП води до извод, че деянието, предмет на обжалваното наказателно постановление не е изолирана проява в дейността на лицето, което не следва да бъде възприемано като смекчаващо отговорността обстоятелство. Ирелевантно към настоящия спор и към законосъобразността на издаденото наказателно постановление е обстоятелството дали от деянието са настъпили някакви щети или не. Посоченото нарушение е формално и за неговата съставомерност е достатъчен факта на несъответствието между първоначално одобрения и приет от участниците проект на договора и окончателно сключения такъв след провеждане на процедурата по обществената поръчка и обявяване на кандидата – изпълнител. Включването на различни клаузи, било то по-изгодни или не за някоя от страните, сама по себе си води до извод за нарушение на реда и процедурата за провеждане и финализиране на обществената поръчка и представлява самостоятелно административно нарушение по смисъла на чл.41, ал.2 от ЗОП, което не изисква настъпване на каквато й да е щета или друг резултата за някоя от страните по договора.

При преценка на обжалваното наказателно постановление съдът съобрази обстоятелството, че в същото липсва произнасяне на административно-наказващият орган по депозираното от жалбоподателя възражение. Същото обаче не е съществено процесуално нарушение, доколкото издавайки самото наказателно постановление органът е изразил становището си по изложените във възражението доводи. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че административно-наказващият орган е изложил съображенията си относно невъзможността за приложение разпоредбите на чл.28 от ЗАНН, което е основното и единствено съображение, изложено във възражението.

Поради изложеното, съдът намира, че обжалваното наказателно постановление се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено изцяло.

Водим от горното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №11-01-1267/2014/26.02.2015 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр.София, с което на основание чл.128д, ал.1 от Законът за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП на инж. М.Т.Г., с ЕГН**********,***, с месторабота към момента на извършване на нарушението „Водоснабдяване и Канализация-Шумен“ ООД, с ЕИК837068284, на длъжност управител е наложена „глоба“ в размер на 1500 лева /хиляда и петстотин лева/ за нарушение по чл.41, ал.2 от ЗОП.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: