Р Е Ш Е Н И Е

342/1.7.2015г.,                  гр.Шумен

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският районен съд, седемнадесети състав

На първи юли през две хиляди и петнадесета година

В публично заседание в следния състав:

                                                                                          Председател: Надежда Кирилова Секретар: Ст. А.

Като разгледа докладваното от районния съдия

ВАНД № 765 по описа на ШРС за 2015г.,

За да се произнесе взе предвид следното:

 

Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е наказателно постановление № 11-01-1268/2014г. от 26.02.2015г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, с което на М.Т.Г., ЕГН **********, с адрес: *** е наложено административно наказание “глоба” в размер на 1 500 /хиляда и петстотин/ лева на основание чл.53, ал.2 от Закона за административните нарушения и наказания и чл.130, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. 127, ал.2 от ЗОП за нарушение на чл.103, ал.2, т.1 от ЗОП. Жалбоподателят моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление, като неправилно и незаконосъобразно, излагайки доводите си за това в жалбата.

В проведените по делото съдебни заседания жалбоподателят не се явява лично, а изпраща упълномощен представител, който поддържа жалбата на посочените в нея основания и моли наказателното постановление да бъде отменено.   

Процесуалният представител на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София - административно-наказващ орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на чл.61, ал.1 от ЗАНН, оспорва жалбата и моли съда да отхвърли същата като неоснователна и да потвърди изцяло обжалваното наказателно постановление. В съдебно заседание излага подробно съображенията си за това. Предоставя и писмени бележки в подкрепа на искането си.

Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл.84 от ЗАНН, във вр. чл.320 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, поради следните съображения:

ШРС, след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

„Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен е с предмет на дейност: проучване, проектиране, изграждане, поддържане и управление на водоснабдителни, канализационни, електро и топлоенергийни системи, включително пречиствателни станции и др., като през периода от 10.08.2012г. до 12.08.2013г. се представлявало от управителя - жалбоподател М.Т.Г., ЕГН **********.

По силата на Заповед № ФК-10-807/30.07.2014г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция на Л.Х.А. – главен финансов инспектор в Дирекция “Извънпланова инспекционна дейност” при Агенция за държавна финансова инспекция гр.София било възложено извършването на финансова инспекция на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен. Съобразно цитираната заповед една от поставените задачи била “Проверка за законосъобразност, свързана с възлагане на обществени поръчки, в т.ч. доставки на 20 бр. нови автомобили с открит товарен отсек, тип „Пикап“ през 2012г. и 2013г.“ В хода на изпълнение на поставената с цитираната по-горе заповед задача била извършена фактическа проверка. В рамките на реализираната проверка било установено, че с Решение № 1764/05.12.2012г. на жалбоподателя М. Г., в качеството му на управител на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен била открита процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка на основание чл.103, ал.2, т.1 от ЗОП, с предмет „Доставка на 20 бр. нови автомобили с открит товарен отсек, тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“ ООД - гр.Шумен“. Поради неподаване на нито една оферта, с Решение № 167/05.02.2013г. процедурата за възлагане на обществена поръчка била прекратена. Впоследствие, с Решение № 233/20.02.2013г. на управителя била открита процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка на основание чл.103, ал.2, т.1 от ЗОП със същия  предмет - „Доставка на 20 бр. нови автомобили с открит товарен отсек, тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“ ООД -гр.Шумен“. С цитираното решение били одобрени поканата за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В поканата била обявена прогнозна стойност на поръчката в размер на 550 000лв. без ДДС и били поставени условия към участниците, които обаче се различавали от първоначално обявените в документацията за участие в откритата процедура. Първоначалната вноска била променена от 10% на 20% от стойността на поръчката без ДДС. В поканата за участие не било включено условието, поставено към участниците в т.2.12 от документацията за участие в откритата процедура за допълнителни разходи, включващи застраховка „Каско“ за една година, застраховка „Гражданска отговорност“, регистрация в КАТ, пътен данък, комисиона по обслужване на сделката, такси и др. Освен това, условието, поставено в т.II.4 - „Изисквания към участниците в процедурата“ от документацията за участие в откритата процедура, а именно: „участникът да разполага с оторизиран сервиз на територията на гр.Шумен“, било променено на: „участника да разполага с оторизиран сервиз до 120км. от гр.Шумен“ в т.II.4 на поканата за участие в обществената поръчка за договаряне без обявление. За констатираното нарушение на жалбоподателят бил съставен Акт за установяване на административно нарушение № 11-01-1268 от 03.11.2014г., като актосъставителят е посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на чл.103, ал.2, т.1 от Закона за обществените поръчки - за това, че в качеството си на възложител на обществени поръчки е взел решение за откриване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на процесната обществена поръчка, без да са били налице предпоставките за провеждане на такава процедура, като е посочено, че нарушението е извършено на 20.02.2013г. Актът бил съставен в присъствието на нарушителя, предявен и подписан от него сочейки, че ще направи писмени възражения в законовия срок. Впоследствие, жалбоподателят се е възползвал от законното си право и е депозирал допълнителни писмени възражения в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН в които сочи, че акта за установяване на административно нарушение е незаконосъобразен и неправилен, като излага подробни доводи за това. Въз основа на така съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка е издадено наказателно постановление № 11-01-1268/2014г. от 26.02.2015г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, с което на М.Т.Г., ЕГН **********, с адрес: *** е наложено административно наказание “глоба” в размер на 1 500 /хиляда и петстотин/ лева на основание чл.53, ал.2 от Закона за административните нарушения и наказания и чл.130, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. 127, ал.2 от ЗОП за нарушение на чл.103, ал.2, т.1 от ЗОП.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени и гласни доказателства, от разпита в съдебно заседание на актосъставителят Л.Х.А., както и от присъединените на основание разпоредбата на чл.283 от НПК писмени доказателства. Показанията на свидетелката Л.Х.А. следва да се кредитират като последователни, безпротиворечиви и логични, а и се потвърждават от останалите събрани доказателства.

При така установената фактическа обстановка съдът приема, от правна страна следното: 

Според разпоредбата на чл.7, т.6 от ЗОП търговците или други лица, които не са публични предприятия, когато въз основа на специални или изключителни права извършват една или няколко от дейностите по чл.7а – чл.7д от ЗОП,  са възложители на обществени поръчки. Видно от данните от Търговския регистър, „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен извършва дейности, свързани с питейна вода по смисъла на чл.7б от ЗОП и следователно се явява възложител на обществени поръчки.

Съгласно нормата на чл.8, ал.3 от Закона за обществените поръчки /ДВ, бр.37/05.05.2006г./ когато възложителят е колективен орган или юридическо лице, правомощията по ал.2 от цитирания закон се осъществяват от лицето, което го представлява, а според разпоредбата на ал.2 от посочената правна норма възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях, като упълномощаването не може да се използва за разделяне на обществените поръчки с цел заобикаляне прилагането на закона. „ВиК-Шумен” ООД, гр.Шумен се представлява от Управителя. Инж. М. Т.Г. е бил Управител на „ВиК-Шумен” ООД, гр.Шумен на основание Заповед на Министъра на регионалното развитие и благоустройството за периода от 10.08.2012г. до 12.08.2013г., съгласно справка за отговорните длъжностни лица, Изх. № 1958/13.08.2014г. В това си качество същото е било задължено да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и да сключва договорите за тях в съответствие с изискванията на закона.

По силата на чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП доставките на стоки, осъществявани чрез покупка, са обекти на обществени поръчки. Редът за възлагане на обществени поръчки от страна на възложители по чл.7, т.6 от ЗОП е регламентиран в част трета от закона. По правило обществените поръчки от тези възложители следва да бъдат възлагани чрез открита процедура, ограничена процедура и процедура на договаряне с обявление /арг. от чл.103, ал.1 от ЗОП/, като решение за възлагане на обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление е допустимо да бъде взето само при определени, изчерпателно изброени във втората алинея на посочената норма условия. Така в разпоредбата на чл.103, ал.2, т.1 от ЗОП е предвидена възможност за провеждане на процедура на договаряне без обявление, когато откритата процедура, ограничената процедура или процедурата на договаряне с обявление е прекратена, тъй като не е подадена нито една оферта или заявление за участие или няма допуснати кандидати или участници и първоначално обявените условия не са съществено променени. В случая първоначално е била обявена открита процедура със същия предмет, която е била прекратена, тъй като не е била подадена нито една оферта. С поканата за участие в обществената поръчка на договаряне без обявление обаче са били поставени условия, различни от описаните в документацията за участие в откритата процедура. Съдът намира, че констатираните от актосъставителя изменения са съществени такива, тъй като водят до качествено и количествено изменение на изискванията за изпълнението на поръчката. Повишаването двойно на първоначалната вноска за участие е годно да доведе до ограничаване на броя на участниците в процедурата. В същото време отпадането на изискването за допълнителни разходи, за които е общоизвестно, че са на значителна стойност, съществено променя икономическия израз на поръчката и не съответства на интересите на представляваното от жалбоподателя дружество. Не е несъществена промяната и на изискването участникът да разполага с оторизиран сервиз на територията на гр.Шумен, вместо което е поставено условие участникът да разполага с такъв до 120 км. от гр.Шумен. Поставените в поканата за участие в обществена поръчка на договаряне без обявление условия са несъмнено съществено променени в сравнение с първоначално обявените в откритата процедура, при което не е било допустимо провеждането на процедура на договаряне без обявление, тъй като не са били налице и двете, поставени от разпоредбата на чл.103, ал.2, т.1 от ЗОП условия. Следователно безспорно установено по делото е, че жалбоподателя М. Т.Г. в качеството си на възложител – управител на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен по смисъла на чл.8, ал.3 от ЗОП, във вр. чл.8, ал.2 от ЗОП, на 20.02.2013г. е нарушило задължението си, визирано в разпоредбата на чл.103, ал.2, т.1 от ЗОП, като е взел Решение № 233/20.02.2013г. за откриване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Доставка 20 бр. нови автомобили с открит товарен отсек, тип „Пикап“ за нуждите на „ВиК-Шумен“ ООД гр.Шумен”, без да са били налице и двете условия по чл.103, ал.2, т.1 от ЗОП, т.е. възложителят несъмнено е допуснал неизпълнение на административно задължение, установено с посочената норма. За извършеното нарушение същото правилно и законосъобразно е санкциониран с обжалваното наказателно постановление.

При извършената служебна проверка съдът констатира, че при съставянето на акта за установяване на административно нарушение и при издаването на наказателното постановление са спазени изискванията, визирани в разпоредбите на чл.42 и чл.57 от ЗАНН, както и не са допуснати нарушения на процесуалните правила, обуславящи тяхната отмяна. Административно-наказващият орган правилно е издирил приложимия закон и надлежната санкционна норма, като е наложил наказание на основание чл.130, ал.2 от ЗОП, предвиждащ специална санкция за възложител по чл.7, т.5 и т.6 от ЗОП, който проведе процедура на договаряне без обявление, без да са били налице предпоставките по чл.103, ал.2 от ЗОП, какъвто е и настоящият случай. Законосъобразно е ангажирана административно-наказателната отговорност на жалбоподателя, в качеството му на управител на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен. Наказанието е наложено в минимален размер, при отчитане на особеностите на случая, като законосъобразно същото е намалено наполовина по реда на чл.133, ал.2 от ЗОП, доколкото се касае за нарушение, извършено при възлагане на обществени поръчки на стойностните прагове по чл.14, ал.3 от цитирания закон, под т. нар. „европейски“ прагове“.

 Не са налице основания случаят да бъде счетен за маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН, тъй като същият не се отличава с по-малка тежест от обичайните нарушения от този вид. Напротив, в резултат от нарушението силно е бил ограничен кръга на участниците в процедурата, като на практика е бил сведен до едно конкретно дружество, получило покана за участие, в противоречие с принципите по чл.2 от ЗОП. Ето защо, съдът счита, че административно-наказващият орган е съобразил правилата, визирани в разпоредбата на чл.27, ал.2 от ЗАНН, отчитайки тежестта на извършеното нарушение и степента на обществената му опасност. Съдът споделя становището на административно – наказващият орган за неприложимост на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН доколкото нарушението накърнява принципите на чл.2 от ЗОП, регламентиращи публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация и същият не се отличава с по-малка тежест от обичайните нарушения от този вид.

Не представлява съществено процесуално нарушение необсъждането изрично на подаденото възражение, тъй като наказателното постановление е издадено след депозирането му и е било известно на наказващия орган, като със самото издаване на наказателното постановление същият мълчаливо е изразил становище за неоснователност на възражението.

Поради изложеното съдът намира, че наказателното постановление се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено изцяло, а жалбата - да бъде оставена без уважение.

Водим от горното и на основание чл.63, ал.1, предл. първо от ЗАНН, съдът  

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА ИЗЦЯЛО Наказателно постановление № 11-01-1268/2014г. от 26.02.2015г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, с което на М.Т.Г., ЕГН **********, с адрес: *** е наложено административно наказание “глоба” в размер на 1 500 /хиляда и петстотин/ лева на основание чл.53, ал.2 от Закона за административните нарушения и наказания и чл.130, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. 127, ал.2 от ЗОП за нарушение на чл.103, ал.2, т.1 от ЗОП, като правилно и законосъобразно.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено.

 

                                                                        РАЙОНЕН СЪДИЯ: