Р Е Ш Е Н И Е
344/1.7.2015г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
На първи юли през две хиляди и
петнадесета година
В публично заседание в следния състав:
Председател: Надежда Кирилова
Секретар: Ст. А.
Като разгледа докладваното от районния
съдия
ВАНД
№ 771 по описа на ШРС
за 2015г.,
За да се произнесе взе предвид следното:
Настоящото
производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.
Обжалвано е наказателно постановление №
11-01-1274/2014г. от 26.02.2015г. на Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция гр.София, с което на М.Т.Г., ЕГН **********, с
адрес: *** е наложено административно наказание “глоба” в размер на 3 000 /три хиляди/
лева на основание чл.53, ал.2 от Закона за административните нарушения и
наказания и чл.128д, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. 127,
ал.2 от ЗОП за
нарушение на чл.41, ал.2 от ЗОП. Жалбоподателят моли съда да постанови решение, с
което да отмени наказателното постановление, като неправилно и
незаконосъобразно, излагайки доводите си за това в жалбата.
В проведените по делото съдебни заседания
жалбоподателят не се явява лично, а изпраща упълномощен представител, който
поддържа жалбата на посочените в нея основания и моли наказателното
постановление да бъде отменено.
Процесуалният представител на Агенция за
държавна финансова инспекция гр.София - административно-наказващ орган, издал
наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на
чл.61, ал.1 от ЗАНН, оспорва жалбата и моли съда да отхвърли същата като
неоснователна и да потвърди изцяло обжалваното наказателно постановление. В
съдебно заседание излага подробно съображенията си за това. Предоставя и
писмени бележки в подкрепа на искането си.
Жалбата е подадена в срока по чл.59,
ал.2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл.84 от ЗАНН, във
вр. чл.320 от НПК, поради което се явява процесуално
допустима.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна, поради следните
съображения:
ШРС,
след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на
страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази
разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:
„Водоснабдяване
и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен е с предмет на дейност: проучване,
проектиране, изграждане, поддържане и управление на
водоснабдителни, канализационни, електро и топлоенергийни системи, включително
пречиствателни станции и др., като през периода от 10.08.2012г. до 12.08.2013г.
се представлявало от управителя - жалбоподател М.Т.Г., ЕГН **********.
По силата на
Заповед № ФК-10-807/30.07.2014г. на Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция на Л.Х.А. – главен финансов инспектор в Дирекция “Извънпланова
инспекционна дейност” при Агенция за държавна финансова инспекция гр.София било
възложено извършването на финансова инспекция на „Водоснабдяване и канализация
– Шумен“ ООД гр.Шумен. Съобразно цитираната заповед една от поставените задачи
била “Проверка за законосъобразност, свързана с възлагане на обществени
поръчки, в т.ч. сключени договори през 2011г. и 2012г. с предмет:
„Рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр.Шумен по
договор с гарантиран резултат“. В хода на изпълнение на поставената с
цитираната по-горе заповед задача била извършена фактическа проверка. В рамките
на реализираната проверка било установено, че с
Решение № 1286/24.09.2012г. на жалбоподателя М. Г., в качеството му на
управител на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен била открита процедура на договаряне без обявление за
възлагане на обществена поръчка на основание чл.103, ал.2, т.1 от ЗОП, с
предмет „Рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на
гр.Шумен по договор с гарантиран резултат“. С решението били одобрени поканата
за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата, както и били
определени няколко юридически лица, до които да се изпрати, а именно: – “ПСТ
Холдинг” АД – гр.София; “ГБС Инфраструктурно строителство” АД – гр.София и
“Строителна механизация” АД – гр.Казанлък. Впоследствие, с Решение № 1376/02.10.2012г.
единственият участник – „СМ Секисуи Европа“ ООД гр.Казанлък бил определен за изпълнител
на поръчката и на 08.10.2012г. бил сключен договор и съответният договор за
обществена поръчка с предмет „Монтаж, рехабилитация и подмяна на водопроводни и
канализационни тръби“ на стойност 5 057 613.12 лв. без ДДС. Част от клаузите на
сключения договор обаче не съвпадали със съдържащите се в проекта на договор клаузи.
В чл.11 от Раздел V „Цена и начин на плащане. Изравняване на годишните плащания
по договора“ от сключения договор бил посочен размер на месечните вноски без
ДДС, като бил попълнен нов текст: „Договорът е сключен при курс BGN/ EUR
1.9558/1.0. При промяна на валутния курс остатъка от задължението се
преизчислява в ЕВРО по новия курс, а се погасява в цена по курса на БНБ в деня
на плащане“. В чл.12 от Раздел V от сключения договор бил с напълно нов текст
спрямо текста в проекта на договора „Актуването и фактурирането на
подготвителните, рехабилитационните и монтажни работи по време на Етап 1 ще се
извърши по следната схема: - след завършване на изпълнението предпроектно
проучване и обследване на определените за рехабилитация водопроводи се подписва
Приемо-предавателен протокол и изпълнителя издава фактура, като възложителя е
длъжен да заплати дължимия ДДС в законоустановения срок; - след подписване на Приемо-предавателен
протокол за предадени на възложителя проекти във фаза „Технически проект“ за
изпълнение на набелязаните рехабилитационни мероприятия, изпълнителя издава
фактура, като възложителя е длъжен да заплати дължимия ДДС в законоустановения
срок и - след приключване на всеки един от следните участъци за
рехабилитация/подмяна водопровод Ф 800 мм, преминаващ през местност „Сусурлука“
с дължина 1645 м; водопровод Ф 630 мм, преминаващ през двора на „Мадара“ АД, с
дължина 691 м; водопровод Ф 630 мм, преминаващ през Индустриален парк Шумен с
дължина 630 м, водопровод Ф 630 мм, преминаващ през местността „Сусурлука“ с
дължина 535 м се подписва Приемо-предавателен протокол и изпълнителя издава
фактура, като възложителя е длъжен да заплати дължимия ДДС в законоустановения
срок“. За констатираното нарушение на жалбоподателят бил съставен Акт за
установяване на административно нарушение № 11-01-1274 от 03.11.2014г., като
актосъставителят е посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на
чл.41, ал.2 от Закона за обществените поръчки - за това, че в качеството си на
възложител на обществени поръчки е сключил със „СМ Секисуи Европа” ООД,
гр.Казанлък договор с предмет: „Монтаж, рехабилитация и подмяна на водопроводни
и канализационни тръби”, който не съответства на приложения в документацията
проект на договор, като е посочено, че нарушението е извършено на 08.10.2012г.
Актът бил съставен в присъствието на нарушителя, предявен и подписан от него
сочейки, че ще направи писмени възражения в законовия срок. Впоследствие,
жалбоподателят се е възползвал от законното си право и е депозирал допълнителни
писмени възражения в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН в които сочи, че акта за
установяване на административно нарушение е незаконосъобразен и неправилен,
като излага подробни доводи за това. Въз основа на така съставения акт и
съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка е издадено
наказателно постановление № 11-01-1274/2014г. от 26.02.2015г. на Директора
на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, с което на М.Т.Г., ЕГН **********,
с адрес: *** е наложено административно наказание “глоба” в размер на 3 000
/три хиляди/ лева на основание чл.53, ал.2 от Закона за административните
нарушения и наказания и чл.128д, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/,
във вр. 127, ал.2 от ЗОП за нарушение на чл.41, ал.2 от ЗОП за нарушение на чл.41, ал.2 от ЗОП.
Така установената фактическа обстановка
се потвърждава от всички събрани по делото писмени и гласни доказателства, от
разпита в съдебно заседание на актосъставителят Л.Х.А., както и от
присъединените на основание разпоредбата на чл.283 от НПК писмени
доказателства. Показанията на свидетелката Л.Х.А. следва да се кредитират като
последователни, безпротиворечиви и логични, а и се потвърждават от останалите
събрани доказателства.
При
така установената фактическа обстановка съдът приема, от правна страна
следното:
Според разпоредбата на чл.7, т.6 от ЗОП търговците или други лица, които не са публични предприятия, когато въз основа на специални или изключителни права извършват една или няколко от дейностите по чл.7а – чл.7д от ЗОП, са възложители на обществени поръчки. Видно от данните от Търговския регистър, „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен извършва дейности, свързани с питейна вода по смисъла на чл.7б от ЗОП и следователно се явява възложител на обществени поръчки.
Съгласно нормата на чл.8, ал.3 от Закона за обществените поръчки /ДВ, бр.37/05.05.2006г./ когато възложителят е колективен орган или юридическо лице, правомощията по ал.2 от цитирания закон се осъществяват от лицето, което го представлява, а според разпоредбата на ал.2 от посочената правна норма възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях, като упълномощаването не може да се използва за разделяне на обществените поръчки с цел заобикаляне прилагането на закона. „ВиК-Шумен” ООД, гр.Шумен се представлява от Управителя. Инж. М. Т.Г. е бил Управител на „ВиК-Шумен” ООД, гр.Шумен на основание Заповед на Министъра на регионалното развитие и благоустройството за периода от 01.08.2012г. до 12.08.2013г., съгласно справка за отговорните длъжностни лица, Изх. № 1958/13.08.2014г. В това си качество същото е било задължено да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и да сключва договорите за тях в съответствие с изискванията на закона.
Нормата на чл.41, ал.2 от ЗОП задължава възложителите да сключат договор, който да съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. От приложените по делото писмени доказателства, подкрепени и от показанията на свидетелката, се установява по несъмнен начин, че сключеният на 08.10.2012г. договор със „СМ Секисуи Европа” ООД, гр.Казанлък не е съвпадал със съдържащите се в проекта на договор клаузи видно от показанията на свидетелката Л.Х.А., за които липсват основания да не бъдат кредитирани. Процесуалният представител на санкционираното лице също така прави изрично изявление в съдебно заседание, че не оспорва приетата в наказателното постановление фактическа обстановка. Като е сключил договор с обявеното за изпълнител дружество с множество несъответствия в сравнение с приложения в документацията проект на договор, възложителят несъмнено е допуснал неизпълнение на административно задължение, установено с нормата на чл.41, ал.2 от ЗОП, за което правилно и законосъобразно е санкциониран с обжалваното наказателно постановление. Следователно безспорно установено по делото е, а и не се оспорва от страна на жалбоподателя М. Т.Г., че същият в качеството си на възложител – управител на „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен по смисъла на чл.8, ал.3 от ЗОП, във вр. чл.8, ал.2 от ЗОП, на 20.02.2013г., е нарушило задължението си, визирано в разпоредбата на чл.41, ал.2 от ЗОП, като е сключил със „СМ Секисуи Европа” ООД, гр.Казанлък договор с предмет: „Монтаж, рехабилитация и подмяна на водопроводни и канализационни тръби”, който не съответства на приложения в документацията проект на договор, т.е. възложителят несъмнено е допуснал неизпълнение на административно задължение, установено с посочената норма. За извършеното нарушение същият правилно и законосъобразно е санкциониран с обжалваното наказателно постановление.
Административно-наказващият
орган правилно е издирил приложимия закон и надлежната санкционна норма, като е
наложил наказание на основание чл.128д, ал.1 от ЗОП, предвиждащ специална
санкция за възложител, който сключи договор в нарушение на чл.41, ал.2
от ЗОП, какъвто е и настоящият случай. Законосъобразно е ангажирана
административно-наказателната отговорност на жалбоподателя, тъй като към
момента на извършването на нарушението е бил управител и представляващ на
„Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД гр.Шумен.
Не могат да
бъдат споделени и доводите, направени от страна на процесуалният представител на
жалбоподателя в жалбата, че
не е следвало да бъде ангажирана административно-наказателната отговорност на
жалбоподателя, тъй като нарушението е извършено за пръв път и е формално.
Такива обстоятелства не обуславят отпадането на административно-наказателната
отговорност, а и особеностите на случая са отчетени при определянето на
наказанието. Същото е наложено в минимален размер, предвиден в санкционната
разпоредба на чл.128д, ал.1 от ЗОП, съгласно която възложител, който
сключи договор в нарушение на чл.41, ал.2
от ЗОП, се наказва с „имуществена санкция“ в
размер от 10 000 лв. до 20 000 лв. или с „глоба“ в размер от 3000 лв. до 5000
лв., а лицето по чл.8, ал.2 или 3 - с „глоба“ в размер от 3000 лв. до 5000 лв.
При
извършената служебна проверка съдът констатира, че при съставянето на акта за
установяване на административно нарушение и при издаването на наказателното
постановление са спазени изискванията на разпоредбите на чл.42 и чл.57 от ЗАНН,
както и не са допуснати нарушения на процесуалните правила, обуславящи тяхната
отмяна.
Настоящият
съдебен състав счита, че не представлява съществено процесуално нарушение
необсъждането изрично на подаденото възражение, тъй като наказателното
постановление е издадено след депозирането му и е било известно на наказващия
орган, като със самото издаване на наказателното постановление същият мълчаливо
е изразил становище за неоснователност на възражението.
Не
са налице основания случаят да бъде счетен за маловажен по смисъла на чл.28 от
ЗАНН, тъй като същият не се отличава с по-малка тежест от обичайните нарушения
от този вид. Напротив, допуснати са множество несъответствия между сключения
окончателен договор и приложения в документацията проект, някои от които са
очевидно в разрез с интересите на възложителя. Съдът споделя становището на
административно – наказващият орган за неприложимост на разпоредбата на чл.28
от ЗАНН, доколкото нарушението е обикновен и типичен случай на нарушение от
този вид. Ето защо съдът счита, че административно-наказващият орган е
съобразил правилата, визирани в разпоредбата на чл.27, ал.2 от ЗАНН, отчитайки
тежестта на извършеното нарушение и степента на обществената му опасност.
Поради изложеното съдът намира, че
наказателното постановление се явява правилно и законосъобразно и като такова
следва да бъде потвърдено изцяло, а жалбата - да бъде
оставена без уважение.
Водим от горното и на основание чл.63, ал.1, предл. първо от ЗАНН, съдът
Р
Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА
ИЗЦЯЛО
наказателно постановление № 11-01-1274/2014г. от 26.02.2015г.
на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, с което на М.Т.Г.,
ЕГН **********, с адрес: *** е наложено административно наказание “глоба” в
размер на 3 000 /три хиляди/ лева на основание чл.53, ал.2 от Закона за административните
нарушения и наказания и чл.128д, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/,
във вр. 127, ал.2 от ЗОП за нарушение на чл.41, ал.2 от ЗОП, като правилно и законосъобразно.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаване на
страните, че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: