Р Е Ш Е Н И Е

 

382/14.7.2015г.Шумен

 

В ИМЕТО НА НАРОДА  

Шуменският районен съд, осми  състав

На девети юли     през две хиляди и петнадесета година

В публично заседание в следния състав:  

                                                                               Председател: Валентина Тонева

Секретар: Й.К.

Като разгледа докладваното от районния съдия

ВАНД  №940 по описа на ШРС за 2015г.,

            Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е наказателно постановление № В 032815/23.04.2015г. на Директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище със седалище Варна към главна дирекция “Контрол на пазара” при КЗП , с което на “БИЛЛА БЪЛГАРИЯ ”ЕООД , седалище  и адрес на управление гр. София, р-н „Триадица“,бул. България № 55,  ЕИК 130007884, е наложена имуществена санкция в размер на 30 000 лева на основание чл.210 а от ЗЗП за нарушение на  чл.68ж,  т.5 вр. чл. 68г, ал.4 вр. чл. 68в  от ЗЗП.

Дружеството - жалбоподател моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление, като излага доводите си за това в жалбата. В съдебно заседание  за дружеството - жалбоподател  се явява процесуален представител- адв.Л. от САК.   

За Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище към КЗП със седалище гр.Варна - административно-наказващ орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на чл.61, ал.1 от ЗАНН в съдебно заседание не се явява процесуален представител.

            Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл.84 от ЗАНН, във вр. чл.320 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.

            Разгледана по същество жалбата е частично основателна, поради следните съображения:

ШРС, след като взе в предвид събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Дружеството – жалбоподател “БИЛЛА БЪЛГАРИЯ ”ЕООД , седалище  и адрес на управление гр. София, р-н „Триадица“,бул. България № 55,  ЕИК 130007884 извършва търговска дейност в стопанисвания от него обект - магазин “БИЛЛА ”-608  находящ се в гр. Шумен на бул.“Симеон Велики“№34 .

 На 04.12.2014г . била извършена проверка в обекта от длъжностни лица към РД на КЗП, гр. Варна , по повод постъпил сигнал  за изчерпано количество  пресен български   шаран   от провеждана промоционална програма обявена в брошура .  

За проверката  на 04.12.14г бил съставен Констативен протокол № 0183448. В същият е отразено, че в момента  на проверката магазина работи и обслужва клиенти , като се предлагат за продажба  разнообразни хранителни и нехранителни  стоки . До входа на достъпно  и удобно за  клиентите  място  са поставени  рекламни брошури от  провеждана  промоционална програма „Вълшебни празници“за периода от 04.12.14до 10.12.14г , на които на първа страница се предлага за продажба „Пресен български шаран“,цял на цена 4,49лв пи намаление – 35% и стара цена 6,99лв .

Проверяващите посочили, че в момента на проверката няма  наличност от описания в брошурата  „Пресен български шаран“, като се предлага „шаран  пресен –чистен „ на цена 7,99лв . От предоставената справка проверяващите установили, че от „Пресен български шаран“ са получени 100кг:  на 03.12.14г-50,35кг  а на 04.12.14г 50,35кг.

В констативния протокол проверяващият  разпоредил на търговеца, с оглед установяване на фактическата обстановка да представи в офиса на КЗП гр. Шумен копия от документи подробно описани в протокола .

Така събраната документация била докладвана в Комисията за защита на потребителите, като единствен орган можещ да посочи, че има нелоялна търговска практика. Комисията за защита на потребителите на свое заседание проведено на 22.01.15г. съгласно Протокол № 3/22.01.15г. т.28 излиза със становище, че жалбоподателят “БИЛЛА БЪЛГАРИЯ ”ЕООД използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на ЗЗП.

На 27.02.15г  била изпратена покана до “БИЛЛА БЪЛГАРИЯ ”ЕООД, за явяване на 10.03.15г  за съставяне на акт , получена на 27.02.15г  .

Тъй като на 10.03.15г.  не се явил управител или друг представител  на “БИЛЛА БЪЛГАРИЯ ”ЕООД, нито упълномощено от него, лице за съставяне на акт, такъв бил съставен  АУАН № К – 032815 в отсъствието на представляващ дружеството – нарушител, на основание чл.40,ал.2 от ЗАНН.На 16.03.15 препис от АУАН бил връчен на упълномощено лице .

Актосъставителят приел, че търговецът чрез прилагане на нелоялна търговска практика  е насърчил потребителя  да закупи  стока ,като не се посочват  разумни основания поради които  търговецът не може  да достави или да осигури  доставянето от друг търговец на стоките  и така променя  съществено икономическото поведение  на средния потребител, с което осъществява нарушение на чл. 68ж т.5 вр. чл. 68 г ал.4 ЗЗП вр. чл. 68 в от ЗЗП  . 

АУАН бил връчен съгласно чл. 233  ал.4 от ЗЗП регламентираща, че актове за установяване на административните нарушения и наказателните постановления по смисъла на Закона за административните нарушения и наказания, както и индивидуалните административни актове по смисъла на АПК може да се връчват на всяко физическо лице, което се намира в търговския обект и което е в граждански или трудови правоотношения с лицето, срещу което са издадени .

Въз основа на така съставения акт, съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка и писменото възражение било издадено наказателно постановление № В 032815/23.04.2015г. на Директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище със седалище Варна към главна дирекция “Контрол на пазара” при КЗП , с което на “БИЛЛА БЪЛГАРИЯ ”ЕООД , седалище  и адрес на управление гр. София, р-н „Триадица“,бул. България № 55,  ЕИК 130007884, е наложена имуществена санкция в размер на 30 000 лева на основание чл.210 а от ЗЗП за нарушение на  чл.68ж,  т.5 вр. чл. 68г, ал.4 вр. чл. 68в  от ЗЗП. Като в НП е посочено, че  чрез прилагането на  заблуждаваща  нелоялна  търговска практика  “БИЛЛА БЪЛГАРИЯ ”ЕООД е насърчил потребителя  да закупи  стока, като не се посочват разумни основания, поради които търговецът не може да  достави  или да осигури доставянето на  от друг търговец на стоките  и така променя  съществено  икономическото поведение на  средния потребител.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени и гласни доказателства, от разпита в съдебно заседание на актосъставителят и на свидетелите Г. и В.   – свидетели при установяване на нарушението и при съставяне на акта, както и от присъединените на основание разпоредбата на чл.283 от НПК писмени доказателства.

При така установената фактическа обстановка съдът приема, от правна страна следното:

При съставяне на акта за установяване на административно нарушение и издаване на наказателното постановление не са допуснати съществени нарушения на  процесуалните правила, които да налагат отмяна на последното. Нарушението и обстоятелствата, при които е извършено са описани достатъчно пълно и ясно както в акта, така и в наказателното постановление, поради което съдът счита, че правото на защита на жалбоподателя не е накърнено.

Съгласно разпоредбата на чл.68ж т.5  от ЗЗП нелоялни търговски практики са и следните заблуждаващи търговски практики - покана за покупка на стоки или услуги на определена цена, като не се посочват разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или услугите или на равностойни стоки или услуги на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката или услугата, обема на направената реклама за стоката или услугата и предложената цена;

Нормата на чл. 68г, ал.4 вр. от ЗЗП регламентира, че нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к. Като в ал. 1  се дава тълкуване на  нелоялна търговска практика от страна на търговец към потребител, а именно, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители.

Съгласно чл. 68г от ЗЗП търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители.

В чл. 68 в от ЗЗП е регламентирана изрична  забрана за нелоялните търговски практики.

 По делото са приложени рекламни брошури  на които на първа страница се предлага за продажба „Пресен български шаран“,цял на цена 4,49лв пи намаление – 35% и стара цена 6,99лв. Безспорно е, че към проверката извършена от длъжностни лица към КЗП е нямало   наличност от описания в брошурата  „Пресен български шаран“, на цена 7,99лв . От предоставената справка проверяващите установили, че от „Пресен български шаран“ са получени 100кг:  на 03.12.14г-50,35кг  а на 04.12.14г 50,35кг.

Същевременно   проверяващите установили  от приетата справка от жалбоподателя, че рекламните брошури  с които е отправена покана  за покупки  на стоки на определена цена,  включително  на първа страница за„Пресен български шаран“, цял на цена 4,49лв пи намаление – 35% и стара цена 6,99лв,  са общо 19 700броя , от които 2500 за магазина,  а останалите  17 200бр за разпространение.

 В рекламните брошури на последната  стр. е отразен следният текст: “ Промоционалните стоки  се продават в количества , предназначени  само за домакинството. Офертата важи  до изчерпване  на наличните  количества.Билла не носи отговорност  при допускане на печатни грешки.“

Съдът не споделя становището на жалбоподателя, че е налице допуснато нарушение на чл. 34   ал.1 от ЗАНН  чрез съставяне на АУАН  над 3 месеца  от откриване на нарушителя. Действително проверката в обекта е извършена на 04.12.14г за което има съставен констативен протокол със описани констатации.

Съгласно нормата на   чл. 16 ал.1 т. 27 от Устройствения правилник  на КЗП, Главна дирекция "Контрол на пазара"при наличие на съмнения за нелоялна търговска практика организира събирането на доказателства, анализира ги и предлага на комисията да предприеме мерките, предвидени в Закона за защита на потребителите. А съгласно ал.2,т4 от същия акт Регионалните дирекции набират информация и я предоставят на комисията при съмнение за нелоялни търговски практики.В случая преценката дали е налице  нелоялна търговска практика  може да бъде направена само от КЗП въз основа на информация представена от регионалните дирекции, което става след приключване на проверката  от регионалната дирекция. Само КЗП е органът, който може да прецени дали са налице данни за осъществено нарушение, т.е. да „открие нарушителя” по смисъла на израза, вложен в чл. 34, ал. 1 от ЗАНН  въз основа  на събраните от РД доказателства. Ето защо съдът намира за необосновано становището, че нарушителят е установен към по-ранен момент от производството от служители на РД при КЗП, в частност към датата на съставяне на Констативния протокол 04.12.14г  и от този момент е започнал да тече 3-месечният срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, доколкото те не са овластени да извършват съответната преценка на приобщените доказателства. Съгласно константната  съдебна практика, установяването на административно нарушение става след извършване на проверка, съпроводена със задълбочен анализ на събраните доказателства, поради което , няма как датата, на която същата е стартирала и са изискани доказателства във връзка с постъпилия сигнал, да се счете за дата, на която е открит нарушителят. Под „откриване на нарушителя” по смисъла на чл. 34 от ЗАНН се има предвид не първото действие по проверката, а установяването от конкретните обективни данни, че дружеството е извършило твърдяното нарушение, което в настоящата хипотеза се извършва от Комисията въз основа на събраните доказателства от РД./становище съобразено и с актуалната практика на ШАС в КАНД 53-2015г /.

От събраните по делото доказателства безспорно бе установено, че на 04.12.14г  в магазин “БИЛЛА ”-608  находящ се в гр. Шумен на бул.“Симеон Велики“№34 са се  предлагали стоки на промоционални цени, обявени с рекламни брошури от  провеждана  промоционална програма „Вълшебни празници“за периода от 04.12.14до 10.12.14г , на които на първа страница се предлага за продажба „Пресен български шаран“,цял на цена 4,49лв пи намаление – 35% и стара цена 6,99лв.

В момента на проверката е установено, че  няма  наличност от описания в брошурата  „Пресен български шаран“, като се предлага „шаран  пресен –чистен „ на цена 7,99лв . От предоставената справка проверяващите установили, че от „Пресен български шаран“ са получени 100кг:  на 03.12.14г-50,35кг,  а на 04.12.14г 50,35кг. Установили са, че последната продажба е в 14,04 часа на 04.12.14г .

 Страните не спорят относно фактите, касаещи периода и вида на рекламираните стоки, начина по който същите са рекламирани, и  констатациите, че към деня и часа  на проверката – 04.12.14г, в 16,00 часа  количества от предлагания „Пресен български шаран“,цял на цена 4,49лв пи намаление – 35% и стара цена 6,99лв.,  не  са били налични.

Спорен остава единствено въпросът дали констатираната липса на процесните стоки в проверявания обект към датата на извършване на проверката представлява заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж т.5 от ЗЗП, т.е. дали дружеството-жалбоподател в качеството му на търговец е нарушило забраната на чл. 68 в от ЗЗП, във вр. с чл. 68г, ал.4 от ЗЗП.

            Проявните форми на поведение, квалифицирано от законодателя като „заблуждаваща търговска практика“ , уредена в нормата на чл. 68ж, т.5 от ЗЗП, се квалифицират случаите, в които е отправена от търговец към потребител/и „покана за покупка  на стоки или услуги на определена цена, като не се посочват разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или осигури доставянето от друг търговец  на стоките или услугите или на равностойни стоки или услуги на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката или услугата, обема на направената реклама за стоката или услугата и предложената цена.

Анализът на  разпоредба налага извод, че за да е осъществено нарушение на нормата на чл. 68ж т.5 , във вр. с чл. 68г, ал.4, вр. с чл. 68в от ЗЗП е необходимо търговецът да е реализирал действие, изразяващо се в предлагане на стоки или услуги, чрез реклама в съответен обем, следвано от бездействие, а именно – не осигурява доставянето на същите в съответен период и обем сам или чрез другиго без да посочва разумни основания за това. Тълкуването на цитираната разпоредба сочи, че разумният, респективно  неразумният, характер на основанията следва да се преценява с оглед конкретната стока, обема на извършваната реклама, както и предложената цена на стоката.

            Видно от съдържанието на АУАН и НП, наказващият орган е формирал извод, че посочената разпоредба е нарушена, въз основа на няколко фактически извода, а именно:  по отношение  обема на извършваната реклама, като е констатирал, че са използвани  19700 бр. рекламни  брошури/ в които са предложени за продажба  над различни продукти, като е направил извод за характер на  рекламната кампания  като широкомащабна; и по отношение  количеството на заредените стоки от изчерпания вид и от цената на стоките, а именно – промоционална такава  и от факта на изчерпване на  един от  предлаганите  продукти в случая „Пресен български шаран“, цял на цена 4,49лв пи намаление – 35% и стара цена 6,99лв. , в проверявания обект, към датата на извършване на проверката, който ден  се явява първи ден на промоцията. По  делото е безспорно установено, че рекламирането на промоционалните стоки за процесния период е осъществено по начини, които обуславят достигане на информация относно елементите на предлаганата промоция до широк кръг лица, неопределени и неопределяеми по своя обем и това е съобразено от АНО .

Безспорен е фактът, че зареденото количество от процесните стоки се е оказало недостатъчно, с оглед на обстоятелството, че продуктите са били изчерпани преди изтичане периода на обявената промоция. За да  формира извод, че посочения резултат е следствие от противоправно поведение на търговеца, характеризиращо се като заблуждаваща търговска практика, АНО е установил обективните  факти от проверката , които налагат  извода, че зареденото количество от процесните продукти не е било съобразено, с очакваното търсене на продуктите.

            Така описаната фактическа обстановка според настоящият състав, осъществява обективните признаци на соченото нарушение по чл. 68ж т.5 от ЗЗП, като  събраните по делото доказателства  обосновават фактическите и правни изводи, посочени  в АУАН и НП.

В същото време съдът намира жалбата на “БИЛЛА БЪЛГАРИЯ ”ЕООД за основателна, в частта относно алтернативното искане, касаещо  размера на наложената санкция 30 000лв .

Нормата на   чл. 210 а от ЗЗП регламентира, че за нарушение на чл. 68в, чл. 68г, чл. 68ж, т. 1 - 11, 13, 15, 18 - 23 и чл. 68к, т. 3 - 6 на виновните лица се налага глоба, а на едноличните търговци и юридическите лица - имуществена санкция, в размер от 1000 до 30 000 лв.

 В случая АНО не е посочил мотиви ,  поради които е наложил санкцията в предвиденият максимален размер. Доколкото извършеното е за първи път /изрично отразено  в АУАН /  и  по делото няма данни  за други влезли в сила НП за нарушения от този вид , съдът намира, че санкцията в случая следва да бъде намалена  до минимално предвидения законов размер 1000 лв .

Воден от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът  

Р Е Ш И:

 

            ИЗМЕНЯ   наказателно постановление № В 032815/23.04.2015г. на Директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище със седалище Варна към главна дирекция “Контрол на пазара” при КЗП , с което на “БИЛЛА БЪЛГАРИЯ ”ЕООД , седалище  и адрес на управление гр. София, р-н „Триадица“,бул. България № 55,  ЕИК 130007884, е наложена имуществена санкция в размер на 30 000 лева на основание чл.210 а от ЗЗП за нарушение на  чл.68ж,  т.5 вр. чл. 68г, ал.4 вр. чл. 68в  от ЗЗП, като намалява размера  на имуществена санкция от 30 000  на 1000лв .

Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено.

 

      РАЙОНЕН СЪДИЯ: