Председател: Ивелина Димова, Секретар: М.М.

като разгледа докладваното от съдията ВАНД № 1113/15г. по описа на ШРС, за да се произнесе, взе предвид следното:

Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

Подадена е жалба от „Североизточно държавно предприятие“ ДП-гр.Шумен срещу Наказателно постановление №11-01-59/19.05.2015г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция-гр.София, с което на предприятието било наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 500.00 лева, на основание чл.53 от ЗАНН и чл.131а, ал.1, вр. с чл.133, ал.2, вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП. Жалбоподателят привежда доводи за наличие на съществени нарушения на материалния и процесуалния закон, както и за маловажност на случая, поради което моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло наказателното постановление.

В открито съдебно заседание жалбоподателят изпраща процесуален представител, който поддържа жалбата. Представител на въззиваемата страна изразява становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде оставена без уважение.

Жалбата е подадена в срок, от надлежно лице и е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна, по следните съображения:

Въз основа всички събрани по делото доказателства, съдът установи от фактическа страна следното: Предприятието-жалбоподател е с предмет на дейност: изпълнение на горскостопанските планове за горските територии-държавна собственост, изпълнение на ловностопанските планове в държавните ловни стопанства и в държавните горски стопанства и т.н. С Решение №43/28.12.2012г. на директора на предприятието била открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез „открита процедура“ с обект „услуги“ и предмет: „Услуги по застраховка на движимо имущество, собственост на „СИДП“ ДП-Шумен-ЦУ и неговите териториални поделения за срок от 36 месеца, съгласно приложен списък, представляващ неразделна част от утвърдената документация за участие“. За участие в процедурата постъпили оферти от общо шест участници, между които и „ХДИ Застраховане“ АД-гр.София. С Решение №15/19.03.2013г. възложителят обявил класирането на участниците, като със същото решение за изпълнител на обществената поръчка било определено „ДЗИ-Общо застраховане“ ЕАД-гр.София. Участникът„ХДИ Застраховане“ АД-гр.София бил класиран на трето място и бил уведомен за решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител с препоръчано писмо с обратна разписка, получено от дружеството на 20.03.2013г. Срокът за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител изтекъл на 01.04.2013г., след което за предприятието възникнало задължението до 08.04.2013г. да освободи гаранцията за участие на класирания на трето място участник. Това задължение обаче било изпълнено на 30.05.2013г., като с платежно нареждане от същата дата внесената от „ХДИ Застраховане“ АД-гр.София гаранция в размер на 2500,00 лева била освободена. Впоследствие от Д.Р.П.- главен финансов инспектор в Агенция за държавна финансова инспекция била извършена проверка за спазване на ЗОП от страна на санкционираното предприятие, при която изложените обстоятелства били установени. Въз основа тези констатации на 27.01.2015г. бил съставен акт за установяване на административно нарушение на жалбоподателя, за това, че в качеството си на възложител на обществени поръчки не е освободил гаранцията за участие на класирания на трето място участник през периода от 02.04.2013г. до 08.04.2013г. Актът бил съставен в отсъствието на директора на предприятието, бил предявен на същата дата и подписан без конкретни възражения. Писмени такива били депозирани в срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН, но били счетени за неоснователни от наказващия орган. Въз основа на съставения акт било издадено и обжалваното наказателно постановление, с което на „Североизточно държавно предприятие“ ДП-гр.Шумен било наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 500.00 лева за извършено нарушение на чл.62, ал.1, т.2 от ЗОП.

Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по делото доказателства: от разпита на свидетелката Д.Р.П., както и от присъединените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства.

При така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното: Според данните от Търговския регистър собственик на предприятието-жалбоподател е Министерството на земеделието и храните. Същото е създадено по реда на чл.163, ал.1 от Закона за горите за управление на горските територии - държавна собственост, които не са предоставени на ведомства или юридически лица, като по силата на втората алинея на посочената разпоредба същото представлява юридическо лице със статут на държавно предприятие по чл. 62, ал. 3 от Търговския закон. За осъществяване на дейността на тези държавни предприятия и на основание чл.166, ал.1 от ЗГ държавата предоставя за ползване и управление имущество - държавна собственост. Като юридическо лице, създадено с цел задоволяване на обществени интереси и финансирано повече от 50 на сто от държавния бюджет, санкционираното предприятие се явява публичноправна организация по смисъла на §1, т.21 от ДР на Закона за обществените поръчки. Според разпоредбата на чл.7, т.3 от ЗОП публичноправните организации са възложители на обществени поръчки. В това си качество предприятието е било задължено да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и да сключва договорите за тях в съответствие с нормативните изисквания. Разпоредбата на чл.62, ал.1, т.2 от ЗОП задължава възложителите да освобождават гаранциите за участие на участниците, класирани след първо и второ място, в срок от 5 работни дни след изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител. По силата на чл.120, ал.5, т.4 от ЗОП жалба срещу решението на възложителя за избор на изпълнител може да се подава в 10-дневен срок от получаване на решението за избор на изпълнител. В случая класираният на трето място участник „ХДИ Застраховане“ АД-гр.София е получил решението за избор на изпълнител на 20.03.2013г. /видно от Констативен протокол от 15.12.2014г., л.47/. На същата дата са получили решението и останалите участници, при което срокът за обжалване е изтекъл на 01.04.2013г. /тъй като 30.03.2013г. е неприсъствен ден/. За предприятието е възникнало задължението по чл.62, ал.1, т.2 от ЗОП да освободи гаранцията за участие на посоченото дружество в срок до 08.04.2013г. От приложеното копие от платежно нареждане обаче /л.49 от делото/ се установява, че гаранцията е била освободена едва на 30.05.2013г. –обстоятелство, което не се оспорва от санкционираното лице. С това възложителят несъмнено е нарушил разпоредбата на чл.62, ал.1, т.2 от ЗОП, за което правилно и законосъобразно е санкциониран с обжалваното наказателно постановление.

При извършената служебна проверка съдът констатира, че при съставянето на АУАН и при издаването на наказателното постановление са спазени изискванията на чл.42 и чл.57 от ЗАНН, не са допуснати нарушения на процесуалните правила, обуславящи тяхната отмяна. Неоснователни са доводите за наличие на съществени процесуални нарушения, допуснати при съставянето на акта. Действително, в последния не е отбелязано, че е съставен в отсъствието на представител на предприятието, докато в съдебно заседание св.П. признава, че при изписването на акта не е присъствал такъв. Същата обаче твърди, че е имала уговорка в подобна насока с директора на предприятието, който въпреки че бил уведомен за съставянето на акта, заявил, че не желае да присъства при изписването му и че ще подпише същия както ако е присъствал при съставянето. Няма основания показанията на свидетелката да не бъдат кредитирани или да бъдат счетени за достоверни само частично, поради което съдът приема за безспорно установено както че актът е изписан в отсъствието на представител на предприятието, така и че е имало уговорка за това между актосъставителя и директора на санкционираното лице. Като не е отразила изрично в акта, че същият се съставя в отсъствието на представител на предприятието, проверяващата безспорно е допуснала процесуално нарушение от формална гледна точка. Процесуалните нарушения обаче обуславят отмяната на съответното наказателно постановление само ако са от категорията на съществените такива. В практиката си ШАС трайно приема, че критерият, по който се разграничават съществените от несъществените нарушения, е преценката доколко това нарушение е довело до накърняване на правото на защита на наказаното лице /Решение от 01.04.2009г. на ШАС по КАНД№52/09г./. В случая трудно може да се счете, че са накърнени процесуалните права на санкционираното лице, при положение, че директорът на предприятието е бил уведомен за съставянето на акта / с покана от 26.01.2015г.-л.51 от делото/, но сам се е отказал от възможността да присъства, като е заявил на проверяващата, че не желае да си губи времето. Следва да се отбележи също, че съставянето на акта в отсъствието на надлежен представител на предприятието е било законосъобразно, тъй като след покана такъв не се е явил. Допуснатата непрецизност се свежда до неотразяване на това обстоятелство в акта, а това не е нарушение от категорията на съществените. Не представлява съществено процесуално нарушение и посочването в НП, че е нарушена разпоредбата на чл.62, ал.1, т.2 от ЗОП в редакцията, публикувана в ДВ, бр.82 от 26.10.2012г. Макар и действително посоченият нормативен акт да е претърпял множество промени, последното изменение на нарушената разпоредба е влязло в сила на 01.01.2009г.- преди извършването на нарушението. При положение, че както към момента на нарушението, така и до настоящия момент е действала една и съща редакция на процесната норма, посочването на брой на ДВ, в който са публикувани изменения на ЗОП, неотносими към случая, обективно не би могло да затрудни санкционираното лице и да накърни правото му да разбере какво нарушение му е вменено. Непосочването в наказателното постановление на мотивите, поради които наказващият орган е счел направените възражения за неоснователни, също не се явява процесуално нарушение. Достатъчно е, че АНО не се е произнесъл преди изтичането на срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН, както и че депозираните възражения са били взети предвид. Не могат да бъдат споделени и доводите, че в преписката липсват доказателства, от които да е видно кога решението за определяне на изпълнител е влязло в сила по отношение всички заинтересувани лица. От посочения по-горе Констативен протокол от 15.12.2014г., подписан и от юрисконсулта и главния счетоводител на предприятието, е видно, че решението на възложителя за класиране на участниците е получено от всички участници на 20.03.2013г., когато са започнали да текат и сроковете за обжалване.

Съдът констатира също, че административнонаказващият орган е издирил правилно приложимия закон. Санкционната разпоредба е посочена правилно, като наказанието е наложено на основание чл.131а, ал.1 от ЗОП, предвиждащ специална санкция за възложител, който не изпълни задължението си по чл. 62, ал. 1 в законоустановения срок, какъвто е и процесният случай. Наказанието е наложено в минимален размер, при отчитане на особеностите на случая, като законосъобразно същото е редуцирано наполовина по реда на чл.133, ал.2 от ЗОП, доколкото се касае за нарушение, извършено при възлагане на обществена поръчка на стойности по чл.14, ал.3 от ЗОП.

Не са налице основания случаят да бъде счетен за маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН, тъй като същият не се отличава с по-малка тежест от обичайните нарушения от този вид. Нарушението се изразява в неспазване на административно задължение в установения за това срок. Същото е формално и не е свързано с настъпването на някакви вредни последици, поради което и липсата на такива, сама по себе си, не обуславя по-малката тежест на нарушението. Съдът намира също, че нарушената разпоредба не е установена с оглед охрана на обществения интерес, а за защита интересите на участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки, които несъмнено биват засегнати в случаите, когато връщането на внесените от тях гаранции за участие бива неоснователно забавено. По делото липсват доказателства за наличието на някакви особени извинителни обстоятелства, довели до неизпълнението в срок на процесното задължение. Представените документи, установяващи излизането на директора на предприятието в отпуск и пребиваването му извън града, касаят период значително след изтичането на законоустановения срок за връщането на гаранцията и се явяват неотносими към случая. Отделно от изложеното, дори и при отсъствие в процесния период същият е следвало да упълномощи друго лице, което да изпълни задължението за връщане на гаранцията в установения за това срок. Следва да се отбележи също, че това задължение е изпълнено със значително закъснение- не само от няколко дни, а от около месец и половина, което не може да се счете за маловажно.

По изложените съображения съдът намира, че не са налице основания за отмяна или изменение на атакуваното наказателно постановление. Същото следва да бъде потвърдено изцяло, а жалбата- да бъде оставена без уважение.

Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН съдът

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА ИЗЦЯЛО наказателно постановление №11-01-59/19.05.2015г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция-гр.София, с което на „Североизточно държавно предприятие“ ДП-гр.Шумен, ЕИК:201617412, на основание чл.53 от ЗАНН и чл.131а, ал.1, вр. с чл.133, ал.2, вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП е наложено административно наказание “имуществена санкция” в размер на 500,00 лева, като законосъобразно.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Шуменски административен съд.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: