Председател: Ивелина Димова, Секретар: М.М.

като разгледа докладваното от съдията ВАНД № 1472/15г. по описа на ШРС, за да се произнесе, взе предвид следното:

Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

Подадена е жалба от Л.И.П. *** срещу Наказателно постановление №11-01-271/25.05.2015г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция-гр.София, с което на лицето било наложено административно наказание „глоба“ в размер на 2000,00 лева, на основание чл.53 от ЗАНН и чл.128б, ал.1, във вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП. Жалбоподателят не оспорва констатациите в акта, но счита, че не е налице административно нарушение. Алтернативно привежда доводи за маловажност на случая, поради което моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло наказателното постановление.

В открито съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява. Изпраща процесуален представител, който поддържа жалбата. Представител на въззиваемата страна изразява становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде оставена без уважение.

Жалбата е подадена в срок, от надлежно лице и е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна, по следните съображения:

Въз основа всички събрани по делото доказателства, съдът установи от фактическа страна следното: Жалбоподателят заемал длъжността директор в дирекция „Устройство на териториите, контрол на строителството и екология“ при Община Шумен. Със Заповед № РД 25-2031 от 23.10.2012г. на кмета на Община Шумен жалбоподателят бил упълномощен да организира и провежда процедури за възлагане на обществени поръчки и да представлява Община Шумен в качеството на възложител, както и да сключва договори за тях. В това си качество същият издал Решение № ЗОП 23-01/06.06.2014г. за откриване на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с обект: „строителство“ и предмет: “Избор на изпълнител на договор с договорните условия на ФИДИК Жълта книга и предмет „Изграждане на пречиствателна станция за питейни води за гр.Шумен и населените места в Община Шумен“. С решението били одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В одобреното Обявление за обществена поръчка, в раздел III, 2.2: „Икономически и финансови възможности“, подточка а), било поставено минимално изискване за реализиран от участниците общ размер на приходите от дейността за последните три приключили финансови години (2011, 2012, и 2013) в общ размер на 60 000 000 лева. С обявлението била посочена прогнозна стойност на поръчката в размер на 18 998 850 лв. без ДДС. Впоследствие от Д.Р.П.- главен финансов инспектор в Агенция за държавна финансова инспекция била извършена проверка за спазване на ЗОП от страна на Общината, при която изложените обстоятелства били установени. Тъй като проверяващата счела, че с включването на посоченото условие е нарушен принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, на 20.03.2015г. бил съставен акт за установяване на административно нарушение на жалбоподателя за това, че в качеството си на упълномощено лице по смисъла на чл.8, ал.2 от ЗОП е одобрил обявление за обществена поръчка, в която е включено изискване, което необосновано ограничава участието на лицата в обществената поръчка. Актът бил съставен в присъствието на нарушителя, бил предявен и подписан без конкретни възражения. Писмени такива били депозирани в срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН, но били счетени за неоснователни от наказващия орган. Въз основа на съставения акт било издадено и обжалваното наказателно постановление, с което на Л.П. била наложена глоба в размер на 2000.00 лева за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП.

Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по делото доказателства: от разпита на свидетелката Д.Р.П., както и от присъединените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства.

При така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното: Според разпоредбата на чл.19, ал.3, т.2 от Закона за администрацията кметовете на общини представляват териториални органи на изпълнителната власт и следователно представляват възложители на обществени поръчки по чл.7, т.1, предл.1 от ЗОП. По силата на чл.8, ал.2 от ЗОП жалбоподателят е бил упълномощен от възложителя да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и да сключва договорите за тях. В тази връзка П. е бил овластен и натоварен с провеждането на процесните процедури в съответствие с изискванията на закона. От своя страна разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП /в редакцията, действала към момента на нарушението/ забранява на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Забраната, установена с посочената норма, ограничава правото на възложителя да определя предмета на обществената поръчка в зависимост от конкретните си потребности, като същата е установена като гаранция за спазването на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Към момента на деянието конкретни изисквания в тази насока са били поставени с нормата на чл.25, ал.6 от ЗОП, според която когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл.50, ал.1, т.3 от с.з. /действал към 06.06.2014г./, които се отнасят до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. Прогнозната стойност на поръчката в случая е възлизала на 18 998 850 лева без ДДС. С обявлението обаче е поставено изискване за реализиран от участниците общ размер на приходите от дейността за последните три приключили финансови години в размер на 60 000 000 лева, който очевидно надхвърля трикратния размер на прогнозната стойност на поръчката. В жалбата се изразява становище, че не е налице такова надвишаване, тъй като в ЗОП не е посочено дали обявената прогнозна стойност включва или не данък върху добавената стойност, като се твърди, че при одобряването на обявлението е съобразен трикратния размер на прогнозната стойност, но след добавяне на ДДС, при което същият не е надхвърлен. Изложените доводи не могат да бъдат счетени за основателни. Разпоредбата на чл.14, ал.1 от ЗОП изрично посочва, че процедурите по закона се прилагат задължително при възлагане на обществени поръчки с обект по чл. 3, ал. 1, които имат съответните стойности без ДДС. При тази изрична нормативна уредба липсва основание да се счете, че към прогнозната стойност на поръчката е следвало да бъде добавен и съответния данък върху добавената стойност, а напротив- очевидно е, че изискването по чл.25, ал.6 от ЗОП /действал към момента на деянието/ е било нарушено. По изложените съображения съдът приема, че жалбоподателят действително е нарушил разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП, действала към момента на деянието. Впоследствие посочената разпоредба, както и тази на чл.25, ал.6 от с.з., са били изменени / ДВ бр.40/13.05.2014г., в сила от 01.07.2014г./. Конкретно при изменението на чл.25, ал.6 от ЗОП е отпаднало изричното ограничение за непревишаване на трикратния размер на прогнозната стойност на поръчката. При това положение са налице основания да се счете, че новата нормативна уредба се явява по-благоприятна за нарушителя по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗАНН. Следва да се напомни обаче, че е недопустимо един закон да бъде определян и прилаган като „най-благоприятен“ само в една негова част, ако за друга това не важи. В Решение №369/04г. на ВКС, I н.о. изрично се посочва, че подобно „разкъсване“ на закона е всъщност законотворчество, на каквото съдът няма право. Поради това ако се приеме, че новата разпоредба на чл.25, ал.6 от ЗОП е по-благоприятна за санкционираното лице, то към случая следва да се приложат и всички останали норми на ЗОП в редакцията, въведена с ДВ бр.40/13.05.2014г., в сила от 01.07.2014г. В тази връзка следва да се отчете обстоятелството, че с посочените изменения е била отменена разпоредбата на чл.50, ал.1, т.3 от ЗОП, която е давала възможност на възложителя да изисква от участниците да предоставят информация за общия си оборот за последните три години. В тази редакция на закона изобщо липсва възможност за поставяне на изискване към участниците за наличие на оборот по чл.50, ал.1, т.3 от с.з. Същевременно според новата редакция на чл.25, ал.5 от ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Шестата алинея на цитираната норма, в редакцията си в сила от 01.07.2015г,. също посочва, че критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка. Доколкото с процесното решение за обявяване на процедура за възлагане на обществена поръчка е въведено изискване към участниците за наличие на определен минимален оборот за последните три години, каквато възможност понастоящем не се допуска от ЗОП, като същевременно изискуемият общ размер на приходите от дейността надхвърлят многократно прогнозната стойност на поръчката, съдът намира, че деянието на жалбоподателя представлява нарушение и на новата редакция на чл.25, ал.5 от ЗОП, тъй като изискванията към участниците категорично не са съобразени с предмета, стойността и обема на обществената поръчка. По този начин необосновано е ограничено участието на лица в процесната обществена поръчка, като липсват конкретни основания за включването на това изискване, обусловени от обществения интерес. По изложените съображения съдът намира, че деянието на санкционираното лице представлява нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП както в редакцията, действала към момента на извършването му, така и в тази, влязла в сила на 01.07.2014г. Този извод се потвърждава и от обстоятелството, че с Решение №991/23.07.2014г. КЗК е отменила като незаконосъобразно процесното решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като изискуемият размер на общия оборот не е съобразен с изискванията по чл.25, ал.6 от ЗОП. Самото санкционирано лице е изразило съгласие с тези изводи, като с Решение №ЗОП 23-04/05.08.2014г. е прекратило откритата процедура. В мотивите на решението изрично е посочено, че е допусната незаконосъобразност, свързана със заложеното изискване за общ оборот, който не е съобразен с прогнозната стойност на поръчката. За извършеното нарушение жалбоподателят правилно и законосъобразно е санкциониран с обжалваното наказателно постановление, като му е наложено наказание по реда на чл.128б, ал.1 от ЗОП, предвиждащ специално наказание за лице по чл.8, ал.2 от ЗОП, което наруши забраната по чл.25, ал.5 от с.з., какъвто е и процесният случай.

Не може да се счете и че нарушението е било отстранено, каквито доводи се привеждат с жалбата. Нарушението е довършено с постановяването на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и одобряването на документацията за участие, като последващото поведение на нарушителя по никакъв начин не променя факта на нарушението и не обуславя отпадането на неговата административнонаказателна отговорност. Следва да се има предвид също, че процесното Решение №ЗОП-23-01/06.06.2014г. е било отменено от КЗК и процедурата е била прекратена. Откриването на нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет не променя незаконосъобразността на първоначално обявената и не представлява отстраняване на допуснато нарушение.

При извършената служебна проверка съдът констатира, че при съставянето на АУАН и при издаването на наказателното постановление са спазени изискванията на чл.42 и чл.57 от ЗАНН, не са допуснати нарушения на процесуалните правила, обуславящи тяхната отмяна. Административнонаказващият орган правилно е издирил приложимия закон и надлежната санкционна норма. Наказанието е наложено в минимален размер, предвиден в закона, при което липсва възможност за по-нататъшна индивидуализация.

Не са налице основания случаят да бъде счетен за маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН, тъй като същият не се отличава с по-малка тежест от обичайните нарушения от този вид. Напротив, поради несвоевременното приключване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, обусловено от прекратяването на първоначално обявената такава, Община Шумен е изгубила съответното целево финансиране и проектът е останал нереализиран.

По изложените съображения съдът намира, че не са налице основания за отмяна или изменение на атакуваното наказателно постановление. Същото следва да бъде потвърдено изцяло, а жалбата- да бъде оставена без уважение.

Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН съдът

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА ИЗЦЯЛО наказателно постановление №11-01-271/25.05.2015г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция-гр.София, с което на Л.И.П. ***, ЕГН:**********, на основание чл.53 от ЗАНН и чл.128б, ал.1, във вр. с чл.127, ал.2 от ЗОП, е наложено административно наказание “глоба” в размер на 2000,00 лева, като законосъобразно.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Шуменски административен съд.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: