Р Е Ш Е Н И Е
619/1.12.2015г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Шуменският
районен съд, четиринадесети състав
На
единадесети ноември две хиляди и петнадесета година
В публично
заседание в следния състав:
Председател: Кр. Кръстев
Секретар: Ф.
А.
Като
разгледа докладваното от районния съдия
ВАНД № 1808 по описа на
ШРС за 2015г.,
За да се произнесе взе предвид следното:
Настоящото производство е образувано на
основание чл.59 и сл. от ЗАНН.
Обжалвано е
наказателно постановление № 11-01-456/2015г. от 10.08.2015г. на Директора на
Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, с което на Н.О.А. ЕГН **********
*** е наложена “глоба” в размер на 1 500 / хиляда и петстотин/ лева на
основание чл.129, ал.1 пр. второ от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във
вр. чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. 127, ал.2 от ЗОП, във вр. чл.53, ал.2 от ЗАНН.
Жалбоподателя моли съда да постанови решение, с което да
отмени наказателното постановление, като излага доводите си за това в жалбата. В
съдебно заседание редовно призован, жалбоподателят не се явява, не се явява и процесуален
представител.
Процесуалният представител на Агенция за държавна
финансова инспекция гр. София - административно-наказващ орган, издал
наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на
чл.61, ал.1 от ЗАНН, оспорва жалбата и моли съда да отхвърли същата като
неоснователна и да потвърди изцяло обжалваното наказателно постановление. В
съдебно заседание излага подробно съображенията си за това. Представя и писмени
бележки.
Жалбата
е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на
изискванията на чл.84 от ЗАНН, във вр. чл.320 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.
Разгледана
по същество жалбата е неоснователна, поради следните
съображения:
ШРС, след като взе в предвид събраните по делото
доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната
съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от
фактическа страна следното:
По силата на
Заповед № ФК-10-257/26.02.2015г. на Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция на И. П.Г. – главен финансов инспектор в Агенция за държавна
финансова инспекция гр.София било възложено извършването на финансова инспекция
на Община Венец. Съобразно цитираната заповед поставената задача била “За
одобряване на средства от резерва по чл.1 ал.2, раздел II, т.4.1.2 от закона за
държавния бюджет на Република България
за 2014г. за финансиране на проект „Благоустрояване на населените места в
община Венец“, в т.ч. актуваните, платени и действително извършени СМР, както и
проверка за наличие на двойно финансиране“. В хода на изпълнение на поставената
с цитираната по-горе заповед задача била извършена фактическа проверка. В
рамките на реализираната проверка било установено, че Община Венец е юридическо
лице и по смисъла на чл. 11 ал.3 от Закона за публичните финанси е
първостепенен разпоредител с бюджетни кредити по общинския бюджет, с адрес на
управление: с. Венец ул. „Кирил и Методий“ № 24. Като орган на изпълнителната
власт в общината, съгласно чл. 38 ал.1 от Закона за местното самоуправление и
местната администрация, кметът е възложител на обществени поръчки по смисъла на
чл. 7 т.1 от ЗОП. Съгласно чл. 8 ал.2 от ЗОП възложителите или упълномощени от
тях длъжностни лица, организират и
провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите
за тях. От 03.11.2011 до момента на проверката Община Венец се ръководи и
представлява от Н.О.А..
Съгласно
Заповед №
313/30.12.2013 на кмета
на общината е упълномощена Ф.А.С., заместник кмет „Евроинтеграция, стопански
дейности и икономическо развитие“, да извършва действия в качеството на
възложител по чл. 7 ал.1 от ЗОП, да организира и провежда процедури за
възлагане на обществени поръчки и да сключва договорите за тях.
С Решение №
061/07.03.2014г. на Ф.С., зам. Кмет на община Венец, е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 16 ал.8 от ЗОП – „открита
процедура“ за строителство, с предмет „Благоустрояване на населените места в
община Венец с подобект: „Рехабилитация и реконструкция на улици и в населените
места в община Венец, както следва: село Венец, село Осеновец, село Габрица,
село Изгрев и село Боян.“
С Решение №
120/22.04.2014г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на
процедурата в петчленен състав, от който трима външни експерти по чл. 19 ал.2
т.8 от ЗОП.
С Решение №
203/19.06.2014г. възложителя е обявил класирането на участниците, определил е
изпълнител на обществената поръчка, така както са посочени класираните от
комисията кандидати и е посочил отстранените кандидати и мотивите за това.
На
23.07.2014г. е сключен договор за обществена поръчка, подписан за община Венец
от Ф.С., зам. кмет и упълномощено по Заповед № 313/30.12.2013г. на кмета на
общината лице, с участника, определен за изпълнител – „Пътинженерингстрой-Т“
ЕАД гр. Търговище, на стойност :1 154 998.30 лв. без ДДС /1
384 797.96 лв. с ДДС/.
Предметът на
сключения договор включва „Благоустрояване на населените места в община Венец с
подобект: „Рехабилитация и реконструкция на улици и площади в населените места
в община Венец“, съгласно остойностени количествено-стойностни сметки и одобрен
инвестиционен проект. Включени са всички предложения, въз основа на които
фирмата е определена за изпълнител, а именно : срок за изпълнение на поръчката
– 24 дни и цена за изпълнение на поръчката – 1 154 115.61 лв. без ДДС.
Започването
на работата по договора е документирано с Протокол за откриване на строителна
площадка от 26.08.2014г. Съгласно чл. 11 ал.1 от договора срокът за изпълнение
на СМР 24 календарни дни и започва да тече от датата на съставяне на Протокол
обр.2а по Наредба №3/31.07.2003г. за откриване на строителната площадка.
Констативен акт обр.15 е подписан на 03.12.2014г. С него е удостоверено, СМР са
приключили. През този период са издадени 3 броя Акт обр.10 за установяване
състоянието на строежа при спиране на строителството и 3 броя Акт обр. 11 за
установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството. Актовете
се издадени както следва:
-Акт обр.10
от 29.08.2014г. за спиране на СМР и Акт обр.11 от 16.09.2014г. за продължаване
на СМР.
-Акт обр.10
от 19.09.2014г. за спиране на СМР и Акт обр.11 от 22.10.2014г. за продължаване
на СМР.
-Акт обр.10
от 31.10.2014г. за спиране на СМР и Акт обр.11 от 25.11.2014г. за продължаване
на СМР.
Било
установено, че трите броя актове обр.10 не са оформени според изискванията на
чл.7 ал.3 т.10 от Наредба 03 /31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи
по време на строителство, тъй като не съдържали информация относно
конкретна причина от т.10 за спиране на строителството и точни данни за
състоянието на строежа, за извършените видове строителни и монтажни работи, за
доставените материали, за извършени работи, които подлежат на премахване, за
необходимите работи за осигуряване на здравината и пространствената устойчивост
при консервиране на строежа, както и други изисквания и мерки за замразяване на
строителството. В рамките на осъществената проверка било констатирано също, че
за периода на спиране строителството на площада в с. Венец от 29.08.2014г. до
16.09.2014г. били издадени Акт обр.10/29.08.2014г. за спиране на СМР и Акт
обр.11/16.09.2014г. за продължаване на СМР, като причина в Акта за спиране на
строителството била посочена: „Реконструкция, преустройство и преоборудване на
многофункционална обществена сграда за предоставяне на културни услуги,
свободно време и спорт в УПИ 1-237 кв.23 с. Венец за заустване на сградната
канализация в съществуваща септична яма, както и изграждане и заустване на три
канализационни шахти.“ За строителните дейности, извършвани от изпълнителя
„Весела“ ООД гр. Варна в многофункционалната сграда били издадени следните
документи: На 29.08.2014г. е издаден Акт обр. 12 за отпушване на вътрешна
канализация – „изкоп от 6 м. куб. за канализационни шахти“; На 29.08.2014г. е
издаден Акт обр. 12 за водопроводна инсталация във вътрешността на сградата
/направа на водопровод в сграда, дезинфекция на водопровод, топлинна изолация
на водопровод и др.; На 29.08.2014г. е издаден Акт обр. 12 за доставка и изтегляне
на кабели в сградата; На 01.09.2014г. е издаден Акт обр. 12 за отвори и улеи на
сградата; На 02.09.2014г. е издаден Акт обр. 12 за канализационна инсталация в
сградата /РVС
тръби и изпробване на канализацията в сградата/; На 02.09.2014г. е издаден Акт
обр. 12 за пожароизвестителната инсталация в сградата /доставка и монтаж на
пожароизвестителна централа, адаптер, кабел, дюбели, първоначална адресация на
дедектори и ръчни известители/; На 02.09.2014г. е издаден Акт обр. 12 за
шпакловка и мазилка на козирки /теракота и силикатна мазилка/; На 02.09.2014г.
е издаден Акт обр. 12 за ВиК инсталация /монтаж на водосточни тръби ,
поцинкована тръба, РVС тръби, водомер/. В
заповедната книга на многофункционалната сграда не са издавани заповеди за
спиране или продължаване на строителството и същото е извършено за 11 дни.
Гореописаните дейности били приети с подписан на
07.09.2014г. Приемно-предавателен протокол, т.е. в периода от 07.09.2014г. до
подновяване на СМР на площада в с. Венец /16.09.2014г./ изпълнителят
„Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД неоснователно се е облагодетелствал с 10 дни, които
излизат извън договорения срок за изпълнение на поръчката от 24 дни.
Извършените видове СМР в многофункционалната сграда, нямат технологично
отношение и не могат да се приравнят към дейности по „заустване на сградната
канализация в съществуваща септична яма и в изграждане и заустване на три
канализационни шахти“, поради което не засягат пряко строителството на площада,
разположен в съседство с многофункционалната сграда, т.е не се явяват причина
/мотив/ за спиране на СМР по Акт обр. 10/29.08.2014г.
Според
писменото обяснение на И.С. зам. кмет „УТСЕ“, снети от инспектиращия в общината
не била налична документация, от която да е видно какви по вид са извършените
дейности в многофункционалната сграда, относно прокопаването и изграждането на
външната канализация, свързваща трите канализационни шахти.; външната
канализация е била изградена в периода от 7-16.09.2014г., като разходите са
поети от строителя на обекта, тъй като за изграждането на тази канализация не
били заложени средства по бюджета на проекта на многофункционалната сграда.
При
извършения по време на финансовата инспекция на 26.03.2015г. оглед на място
били установени видими от южната страна на Многофункционалната зала, с която
граничи площада в с. Венец, бетонови плочи върху 2 броя шахти. Състоянието по
изграждането на канала между двете шахти се удостоверявало с 1 бр. снимка, без
на нея да е видима датата на заснимането.
Съгласно
чл. 11 ал.1 от сключения между страните договор, срокът за изпълнение на същия
е 24 дни, като във втората алинея е договорено, че този срок може да бъде
удължаван само при настъпване на непредвидени обстоятелства по чл. 43 от ЗОП,
които правят невъзможно цялостното завършване на обекта. Договорено било също
така, че страните не носят отговорност за неизпълнение на задълженията си при
настъпване на непредвидено обстоятелство. Според чл. 48 ал.1, ал.2 и ал.4 от
Договора, при възникване на непредвидено обстоятелство, изпълненията на
задълженията по договора се спират за времето на непредвиденото обстоятелство с
който срокът се удължава срокът на действие на договора, като настъпването на
това обстоятелство не освобождава страните от изпълнението на задълженията,
което е трябвало да бъдат изпълнени преди настъпването на събитието. Било
установено, че реда за известяване настъпването на непредвидено обстоятелство е
уреден в чл. 48 ал.5 от Договора, като страната която е засегната от това
обстоятелство е длъжна в най кратък срок, но не по късно от три дни от
узнаването му , писмено да извести другата страна като посочи въздействието
върху срочното приключване на срока по договора, предложи начините на избягване
или намаление на ефекта от това обстоятелство, посочи предполагаем период на въздействие на обстоятелството и
преустановяването му и евентуалните последствия от него, оказали въздействие
върху изпълнението на договора.
Според
легалното определение на §1, т.14б от ДР на ЗОП, „непредвидени обстоятелства“
са обстоятелствата, които са възникнали след сключването на договора и не са
резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат
предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при
договорените условия. По време на проверката било установено, че от страна на
изпълнителя или от страна на общината не са изготвени и не са налични в
документацията на Община Венец отправени по смисъла на чл. 48 ал.5 от Договора
писмени уведомления за настъпило непредвидено обстоятелство, посочено като
мотив в Акт обр.10 за спиране на строителството, поради извършване на СМР в
многофункционалната сграда в периода от 29.08.2014г. до 16.09.2014г. Установено
било също така, че извършените в многофункционалната сграда СМР са работи във
вътрешността на сградата, които не засягат пряко СМР на площада, а и заложените
в договора за изпълнение обекти /улици и площади по селата/ по смисъла на §5,
т.39 от ДР на ЗУТ са отделни самостоятелни обекти, независими един от друг
подобекти на проекта. Поради това, ако СМР на един обект са затруднени за
изпълнение дори и поради „непредвидено обстоятелство“, то няма пречка СМР да
продължат да се извършват през този период по другите подобекти, което неправи
невъзможно изпълнението на договорените условия. В този смисъл е и постигнатата
между страните клауза от договора за обществена поръчка – чл.11 ал.2 от същия,
съгласно която срокът за неговото изпълнение може да бъде удължаван, само
когато непредвиденото обстоятелство е от такова естество, че прави невъзможно
цялостното изпълнение на обекта т.е. невъзможността следва да засяга
изпълнението на всички 11 строителни подобекта, предмет на сключения договор,
намиращи се в различни населени места. Било установено, че през времето когато
строителството на площада е спряно, изпълнителят е продължил да извършва
дейности по договора в периода от 16-18.09.2014г. /видно от окончателния доклад
и Акт обр. 12/, като е извършвано строителство по ул. „Рила“ в с. Изгрев и ул.
„Еделвайс“ в с. Осеновец. Освен това, от съставените в периода от
16-18.09.2014г. 11 броя Акт обр.12 „за установяване на всички видове СМР,
подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на
проекта“ на проверяващия станало ясно, че всички заложени по договор количества
СМР на площада в с. Венец са изпълнени към 19.09.2014г., с изключение на пътна
маркировка, пътни знаци и предпазна ограда, които са изпълнени съответно на 1,2
и 3 .12.2014г. На посочените дати е положена маркировката и са поставени
знаците и предпазна ограда по всички останали улици от населените места по
проекта. Пътната маркировка и пътните знаци по смисъла на чл. 3 ал.2 от Закона
за пътищата служат за организиране движението по пътищата. В тази връзка те се
изработват и технологията по тяхното изпълнение не е пряко свързана с
асфалтополагането, поради което няма пречка изпълнителят организирайки
изпълнението на строителството да премества строителната си и асфалтополагаща
техника, която да работи по другите подобекти от проекта и в случая не е
непредвидено обстоятелство.
При
финансовата инспекция било констатирано, че „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД и община
Венец не са изпълнили договореното по чл. 48 ал.6 от договора задължение „в
случай, че засегната страна не изпрати никакво известие, няма право да иска
удължаване на датата на приключване на договора“. Било констатирано, че
посочения аргумент за спиране на строителството не е обстоятелство, което да
прави невъзможно изпълнението на договорените условия към момента на
сключването на договора.
Решението
за определяне на „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД за изпълнител на обществената
поръчка е взето на 19.06.2014г., договорът е сключен на 23.07.2014г.,
строителното площадка е открита на 26.08.2014г. За периода до започване на
строителството /26.08.2014г/ възложителят е имал достатъчно време да предприеме
действия за осигуряване на условия за изпълнението на договора. От
обстоятелствата, че договорът за многофункционалната зала е сключен с „Весела“
ООД на 28.08.2014г. и е приключил за 11 дни /07.09.2014г./ и че площадът е
изграден за 3 дни /16-18.09.2014г./ може да се заключи, че не е налице пречка
същият вместо да бъде изграден на така посочените дати, да е бил изграден през
3-те дни след откриването на строителната площадка, а именно от 26.08. до
28.08.2014г. За този период не са съставени за никой от подобектите Актове обр.
12 /първият Акт обр. 12 е с дата 16.09.2014г./ т.е. няма доказателства какво
СМР точно в този период е извършил строителя и по кои обекти. Още повече, че
изпълнителят е имал достатъчно време да предприеме действия за осигуряване на
условия за изпълнение на договора по другите подобекти, които по смисъла на §5,
т.39 от ДР на ЗУТ са отделни самостоятелни обекти, т.к. представляват
самостоятелни строежи с определено наименование, местоположение и са със
самостоятелно функционално предназначение. Доказателство за такова извършвано
строителство е на ул. „Рила“ в с. Изгрев през времето на спиране на работите на
площада в с. Венец.
Всичко
гореустановено дало основание на проверяващия да заключи, не може да се приеме,
че строителството както във вътрешността на многофункционалната сграда, така и
за „заустване на сградната канализация в съществуваща септична яма и в
изграждане и заустване на три канализационни шахти“ са работи от сградата,
които не са непредвидени обстоятелства, отговарящи на дефиницията на ;1 т.14б
от ДР на ЗОП. Още повече, че към датата на подновяване на строителството на
площада /16.09.2014г./ строителството на многофункционалната сграда е било вече
прието с Протокол от 07.09.2014г. и не целия период от 18 дни за спиране на
строителството е относим за „изграждане на външния канал на многофункционалната
сграда“, т.к. строителството на сградата е продължило едва 11 дни.
От
съществено значение е и обстоятелството, че именно предложеният от
„Пътинженерингстрой-Т“ ЕОД срок за изпълнение е причината фирмата да бъде
определена за изпълнител на поръчката, въпреки, че е предложила по висока цена
от класирания на второ място участник в процедурата.
Поради
гореизложеното финансовият инспектор заключил, че в случая не може да се счита
, че се касае за факти, които възложителят не е могъл да предвиди в периода на
спиране строителството на площада от 26.08.2014г. до 16.09.2014г. и правещи
невъзможно цялостното изпълнение на договора и счел, че подписаният от Н.А.,***
Акт обр.10 за спиране на дейностите е послужил за незаконосъобразно удължаване
срока за изпълнение на поръчката с 18 дни и представлява неоснователно
изменение на условията на сключения договор за обществена поръчка, без да е
налице някое от предвидените в чл. 43 ал.2 от ЗОП основания, допускащи по
изключение такова изменение.
За
констатираното нарушение на жалбоподателят бил съставен Акт за установяване на
административно нарушение № 11-01-456 от 23.04.2015г., като актосъставителят е
посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на чл.43, ал.1 от Закона
за обществените поръчки., като било посочено, че нарушението е извършено на
29.08.2014г. в с. Венец. Актът бил съставен в присъствието на нарушителката,
като впоследствие е бил предявен и подписан от нея без възражения.
Впоследствие, жалбоподателката не се е възползвала от законното си право и не е
депозирала допълнителни писмени възражения в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН. Въз
основа на така съставения акт и съобразявайки материалите в
административно-наказателната преписка е издадено наказателно постановление №
11-01-456/2015г. от 10.08.2015г. на Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция гр.София, с което на Н.О.А. ЕГН ********** *** е наложена “глоба” в
размер на 1 500 / хиляда и петстотин/ лева на основание чл.129, ал.1 пр. второ
от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр.
127, ал.2 от ЗОП, във вр. чл.53, ал.2 от ЗАНН.
Така
установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото
писмени и гласни доказателства, от разпита в съдебно заседание на
актосъставителят И.П.Г., както и от присъединените на основание разпоредбата на
чл.283 от НПК писмени доказателства. Показанията на свидетелката И.П.Г. следва
да се кредитират като последователни, безпротиворечиви и логични, а и се
потвърждават от останалите събрани доказателства.
При така установената
фактическа обстановка съдът приема, от правна страна следното:
Настоящият
съдебен състав намира, че наказателното постановление е било издадено от
компетентния за целта орган и в рамките на определената му компетентност –
упълномощен от министъра на Министерство на финансите, съгласно чл.127, ал.2 от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. чл.57, ал.2 от Правилника за
прилагане на Закона за обществените поръчки, чл.66, ал.2 от Наредбата за
възлагане на малки обществени поръчки /отм./ и чл.48, ал.2 от Закона за
счетоводството е Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, видно
от приложеното по делото заверено копие от Заповед № ЗМФ - 1396/01.12.2014г. на
министъра на Министерство на финансите.
При
съставяне на акта за установяване на административно нарушение и издаване на
наказателното постановление не са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила, които да налагат отмяна на последното. Нарушението и
обстоятелствата, при които е извършено са описани достатъчно пълно и ясно както
в акта за установяване на административно нарушение, така и в наказателното
постановление, поради което съдът счита, че правото на защита на
жалбоподателката не е накърнено, както и отговарят на изискванията относно
формата и съдържанието им, установени в разпоредбите на чл.42 от ЗАНН, съответно чл.57 от ЗАНН.
Съгласно разпоредбата на чл.43, ал.1 от Закона за
обществените поръчки страните по договор
за обществена поръчка не могат да го изменят. В алинея втора на цитираната
правна норма се съдържат лимитативно хипотезите, при наличието на които, по
изключение, договорът може да бъде изменян.
Настоящият
съдебен състав счита, че безспорно жалбоподателката, като длъжностно лице,
възложител на обществени поръчки е осъществила състава на визираното в акта за
установяване на административно нарушение и в наказателното постановление
нарушение на посочената по-горе императивна забрана подписвайки Акт обр. 10 от
29.08.2014г. за спиране на СМР. Разпоредбата на ЗОП
е приета в защита на обществен интерес, което е и целта на закона. Възлагането
на определени дейности след провеждане на процедура за възлагане на обществена
поръчка има за цел гарантиране на прозрачност и равни условия при възлагането
на обществените поръчки, ефективност при разходване на бюджетни и извънбюджетни
средства, както и на средства свързани с извършване на определени от закона
дейности с обществено значение. Ето защо не може да бъде споделено становището
на процесуалният представител на жалбоподателката, че
административно-наказващият орган не бил съобразил изводите си с основните
цели, преследвани от ЗОП. В хода на
извършената от финансовия инспектор проверка е безспорно установено, че не са
налице предпоставките по чл.43, ал.2 от ЗОП, и по-конкретно на такива по т.1,
б.“а“ на цитираната правна норма, доколкото в процесния случай изменението
касае срока на договора. В тази връзка следва да се има предвид, че посочената
разпоредба допуска подобна промяна само тогава, когато са налице „непредвидени
обстоятелства“ по смисъла на закона, които да го налагат, като изменението на
договора следва да бъде обективирано в „допълнително споразумение“.
„Непредвидени
обстоятелства“ по смисъла на легалното определение, дадено с разпоредбата на §
1, т.14б от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки са
обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са
резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени
при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при
договорените условия. От приложеният на л.43 от материалите по делото Договор
от 23.07.2014г., сключен между Община Венец, от една страна, в качеството на
възложител и Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД гр.Търговище, от друга страна, в
качеството на изпълнител, става ясно, че в съответствие с цитираната дефиниция
е и установената в разпоредбата на чл.11, ал.2 от сключения договор клауза:
„Срокът за изпълнение на договора може да бъде удължаван само при непредвидени
обстоятелства съгласно чл.43 от ЗОП, които правят невъзможно цялостното
извършване на строежа.“. Цялостното извършване на строежа обаче касае
изпълнението на строителни работи в различни населени места в Община Венец, а
именно в с.Венец, с.Осеновец, с.Габрица, с.Изгрев и с.Боян, при това на
различни улици и площади от тях, общо 11 на брой видно от приложените по делото
писмени доказателства – Решение № 061/07.03.2014г. за откриване на процедурата;
Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и
ниво – обр. 2а; Протокол за приемане на извършени СМР от 05.12.2014г. и др.
От
друга страна, правилно административно-наказващия орган е изложил в мотивите на
обжалваното наказателно постановление, че не приема, че към датата на
извършване на нарушението – 29.08.2014г. са били налице „непредвидени
обстоятелства“ по смисъла на разпоредбата на § 1, т.14б от Допълнителните
разпоредби на Закона за обществените поръчки. В тази връзка следва да се има
предвид, че след извършена проверка на място и след проверка на всички относими
документи, финансовият инспектор е установил, че посочената в Акт обр. 10 от
29.08.2014г. за спиране на СМР причина за спиране на „цялостното изпълнение на
строежа“ касае единствено дейности по обект „реконструкция, преустройство и
оборудване на многофункционална обществена сграда за предоставяне на културни
услуги, свободно време и спорт в УПИ I-237 кв.23 с. Венец“.
Доколкото обаче предметът на договора за обществена поръчка включва строителни
работи в обща 5 /пет/ населени места, то дори и да се приеме за основателно, че
са били налице някакви пречки по отношение на дейностите в с.Венец, то не би
следвало да се спира строителството във всичките 5 населени места, а е следвало
да продължат ремонтите в с.Изгрев, с.Осеновец, с.Габрица и с.Боян, както и те
реално са продължили. Същевременно обаче съгласно подписаният от страните Акт
обр. 10 от 29.08.2014г. за спиране на СМР официално срокът на договора е спрял
да тече за цели 18 /осемнадесет/ дни до издаването на Акт обр.11 от 16.09.2014г.
за продължаване на СМР, без законово основание за това, като този срок
надхвърля уредения в чл.11, ал.1 от процесния договор за възлагане на
обществена поръчка 24 /двадесет и
четири/ дневен срок, като по този начин реално е удължен на вече сключения договор с
изпълнителя по обществената поръчка.
Ето
защо подписвайки посоченият Акт обр. 10 от 29.08.2014г. за спиране на СМР към
договора от 23.07.2014г. не само че не може да изключи вината на
жалбоподателката при извършване на санкционираното нарушение, доколкото се
касае за нейно собствено поведение, но това действие демонстрира
предварителното нейно намерение за последващото нейно действие в нарушение на
чл.43,
ал.1 от ЗОП, както правилно е било преценено и от
административно-наказващия орган. Освен това, разпоредбата на чл.7 от ЗАНН въвежда изричната установеност в
закон на случаите, при които административно-наказателната отговорност на дееца
не се ангажира при форма на вината непредпазливост, а в ЗОП или в друг закон не е предвидено нарушения
като процесното да попадат в тази категория. Поради това ненужно е да се
обсъжда въпросът дали в конкретния случай става въпрос умисъл или небрежност
при осъществяване на административното нарушение, като само за пълнота на
изложението следва да се отбележи, че административно-наказващия орган правилно
е квалифицирал формата на вина на дееца като пряк умисъл. Установеният
механизъм на извършване на деянието разкрива предварително намерение за
заобикаляне на забраната на чл.43, ал.1 от ЗОП.
Административно-наказващият
орган също така е издирил правилно приложимата санкционна разпоредба и е
наложил наказание на основание чл.129,
ал.1 от ЗОП, предвиждащ санкция за възложител, който не проведе
процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на основание за това
или измени договор за обществена поръчка в нарушение на чл.43, ал.1, се наказва с „имуществена
санкция“ в размер от 15 000 лв. до 50 000 лв. или с „глоба“ в размер от
3000 лв. до 10 000 лв., а лицето по чл.8,
ал.2 или ал.3 - с „глоба“ в размер от 3000 лв. до 10 000 лв. Административно-наказващия орган правилно е
наложил на жалбоподателката Н.О.А. *** санкция, определена в
нормативно-регламентираните граници и при съблюдаване правилата за нейната
индивидуализация, предвидени в чл.27 от
ЗАНН, както и при спазване изискването на чл.133,
ал.2 от ЗОП за намаляването наполовина. Санкционираното неизпълнение на
задължение не може да се квалифицира и като маловажен случай по смисъла на чл.28 от
ЗАНН, във вр. чл.93,
т.9 от НК, доколкото не се отличава с по-ниска обществена опасност от
обикновените нарушения от съответния вид.
Настоящият
съдебен състав не счита, че неизлагането на доводи относно приложението на чл.28 от
ЗАНН в наказателното постановление е съществено процесуално нарушение, тъй
като видно от събраните доказателства се формира извод, че разглежданият случай
не е маловажен. Не са налице основания случаят да
бъде счетен за маловажен по смисъла на чл.28 от
ЗАНН, тъй като същият не се отличава с по-малка тежест от обичайните
нарушения от този вид както бе посочено по-горе. Съдът споделя становището на
административно – наказващият орган за неприложимост на разпоредбата на чл.28 от
ЗАНН, доколкото нарушението засяга пряко обществените отношения, регулиращи
възлагането на дейности, представляващи обект на обществени поръчки и финансовата
система и контрола върху обществените поръчки, въпреки липсата на вредоносни
последици. Самото нарушение е формално и не изисква настъпване на каквито и да
е вреди. Също така, следва да се отбележи и обстоятелството, че спрямо
жалбоподателката има издадени още две наказателни постановления за извършени от
последната нарушения по чл.43, ал.1 от ЗОП, следователно,
не може да се направи извода, че посочената проява е инцидентен и изолиран
случай, което от своя страна да налага приложение разпоредбата на чл.28 от
ЗАНН. Ето
защо съдът счита, че административно-наказващият орган е съобразил правилата,
визирани в разпоредбата на чл.27, ал.2 от ЗАНН, отчитайки тежестта на
извършеното нарушение и степента на обществената му опасност, като наложеното наказание е в минимален размер, при отчитане на
особеностите на случая, като законосъобразно същото е намалено наполовина по
реда на чл.133,
ал.2 от ЗОП, доколкото се касае за нарушение, извършено при възлагане на
обществени поръчки на стойностните прагове по чл.14,
ал.2 от ЗОП, под т. нар. „европейски“ прагове“.
Поради
изложеното съдът намира, че наказателното постановление се явява правилно и
законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено
изцяло, а жалбата - да бъде оставена без уважение.
Водим
от горното и на основание чл.63, ал.1, предл. първо от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно
постановление № 11-01-456/2015г. от 10.08.2015г. на Директора на
Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, с което на Н.О.А. ЕГН **********
*** е наложена “глоба” в размер на 1 500 / хиляда и петстотин/ лева на
основание чл.129, ал.1 пр. второ от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във
вр. чл.133, ал.2 от ЗОП, във вр. 127, ал.2 от ЗОП, във вр. чл.53, ал.2 от ЗАНН,
като правилно и законосъобразно.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ШАС в 14-дневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: