Р Е Ш Е Н И Е
374/11.5.2015г.,
В ИМЕТО НА НАРОДА
Шуменският районен съд, в открито заседание,
на петнадесети април две хиляди и петнадесета година, в състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ: Л. Григорова
при секретаря Д. Х.,
като разгледа докладваното от районния съдия гр. д.№ 2490 по описа за 2014 г.
на ШРС, за да се произнесе взе предвид следното:
Предявени са субективно
и обективно съединени положителни установителни частични искове, с правно
основание чл.422, ал.1 от ГПК, във вр. с чл.21, ал.1, т.1 от ЗДФИ /спрямо
първия ответник/ и чл.21, ал.3 от ЗДФИ /спрямо втория ответник/.
В молбата си до съда,
ищецът Община Хитрино, БУЛСТАТ ***, със седалище и адрес на управление: ***,
представлявано от Н.Б.И.., излага, че по ч.гр.д. №1979/2014 г.
по описа на ШРС е била издадена заповед за незабавно изпълнение срещу ответниците-
И.И.М., ЕГН **********,*** и „БРИ
СЕРВИЗ” ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: ***,
представлявано от М.Г.П., въз основа на представен от кредитора акт за начет
№11040020/28.06.2011 г., издаден от АДФИ, за сумата от 17 332, 95 лв.,
като е присъдено и обезщетение за забава, в размер на законната лихва върху
главницата, считано от датата на подаване на заявлението в съда, и извършените
разноски. Длъжниците са възразили срещу заповедта, поради което и ищецът
предявява настоящите искове. Сочи се в молбата, че на 28.06.2011 г. е съставен
акт за начет №11040020/28.06.2011 г., в който е констатирано, че първият
ответник- И.И.М., в качеството си на зам. кмет на общ. Хитрино и субект по
чл.23, т.3 от ЗДФИ, при изпълнение на своите служебни задължения, е причинил
умишлено вреда на общината, в размер на 539 642.63 лв., с включен ДДС.
Твърди се в молбата, че последната сума, без основание, е получена от втория
ответник-„БРИ СЕРВИЗ” ЕООД. В молбата се излага, че след проведени процедури по
ЗОП с втория ответник били сключени три договора по ЗОП- НС-4/06.06.2008г., с
предмет: „Корекция на дере с. Развигорово – I етап“;
НС-6/28.08.2008г., с предмет: „Корекция на дере с. Развигорово – II
етап“ и НС-3/06.08.2009г., с предмет: „Корекция на дере с. Развигорово – с
дължина 1657 м. от мост на път Шумен-Русе до с. Развигорово“. Общата стойност
на договорите е 1 039 052.30 лв. с ДДС, както следва: 280 254.30
лв. за договор НС-4/06.06.2008г.;
363 620.30 с ДДС за договор НС-6/28.08.2008г. и
395 177.72 лв. с ДДС за договор НС-3/06.08.2009г. Стойността на
договорите била определена на база предварително изготвена от Общината
количествено-стойностна сметка /КСС/ и оферта на изпълнителя, предложена в хода
на процедурите по НВМОП /отм./ Възложителят по договорите – Община Хитрино бил
изпълнил своето основно задължение по договорите, като е заплатил цената
/възнаграждението/ на изпълнителя за извършените СМР. Видовете СМР и тяхната
стойност са изчислени на база протоколи обр.19 и издадени на тяхна база фактури
от страна на строителя. Както протоколите обр.19, така и фактурите, издадени от
„БРИ СЕРВИЗ“ ЕООД, са подписани от името на Община Хитрино от първия ответник –
И.И.М.. Същият е станал причина за извършване и на плащания в пълен размер,
съгласно стойностите в издадените от втория ответник фактури. В хода на
финансовата инспекция, осъществена от АДФИ, е възложена експертиза на вещо лице
от списъка на АДФИ, според която е установено несъответствие между СМР по акт
обр.19, подписани от първия ответник и реално заплатени на втория ответник, от
една страна и действително извършените СМР, от друга страна. Надплатените СМР
са на обща стойност 539 642,63 лв. с ДДС, от които: 7768 куб.м. неизвършени, но
актувани и платени изкопни работи на стойност 47 819,81 лв. с ДДС; неизвършен,
но актуван и платен транспорт до 5 км. на изкопани 28 899 куб.м. земни маси на
стойност 195 919,15 лв., с ДДС и неизвършен, но актуван и платен транспорт до
15 км. на изкопани 10045 куб.м. земни маси на стойност 136 737,56 лв. с ДДС;
неизвършени, но актувани и платени СМР за разриване с булдозер на
транспортираните земни маси с обем 43 745 куб. м. на стойност 159 166,08 лв. с
ДДС. Настоящата частичната претенция е формирана, както следва: 1/. 4781,98 лв.
с ДДС, представляваща част от стойността на 7768 куб.м. неизвършени, но
актувани и платени изкопни работи /целите изкопни работи са на стойност 47 819,81
лв. с ДДС/; 2/. 9591,92 лв. с ДДС,
представляващи част от стойността на неизвършен, но актуван и платен транспорт
до 5 км. на изкопани 28 899 куб. м. земни маси /целият транспорт е на стойност
195 919,15 лв. с ДДС, от които 100 000,00 лв. претендирани по гр.д. №
802/2013г. на ШРС/ и 1367,38 лв. с ДДС, представляващи част от стойността на
неизвършен, но актуван и платен
транспорт до 15 км. на изкопани 10045 куб.м. земни маси /целият транспорт е на стойност 136 737,56 лв. с
ДДС/; 3/. 1591,67 лв. с ДДС, представляващи част от стойността на неизвършени,
но актувани и платени СМР за разриване с булдозер на транспортираните земни
маси с обем 43745 куб.м. /целите СМР са на стойност 159166,08 лв. с ДДС/.
Поради гореизложеното моли съда да постанови решение, по силата на което да
бъде признато за установено, че ответниците, в условията на солидарност, дължат
на ищеца сумата от 17 332, 95 лв., представляваща част от остатък от
задължение, обективирано в Акт за начет №11040020/28.06.2011 г., издаден от
АДФИ, възлизащ на 439 642.63 лв., която сума е формирана по гореописания
начин, ведно със законната лихва, считано от датата на депозиране на
заявлението за издаване на заповед за изпълнение по реда на чл.410 от ГПК до
окончателното й изплащане. Претендира и разноски.
В законния едномесечен
срок, предвиден в разпоредбата на чл.131 от ГПК, ответникът- И.И.М., ЕГН **********
депозира отговор, в който заявява, че счита иска за допустим, но неоснователен,
сочейки подробни аргументи. Претендира разноски.
В законния едномесечен
срок, предвиден в разпоредбата на чл.131 от ГПК, ответникът- „БРИ СЕРВИЗ” ЕООД,
ЕИК *** депозира отговор, в който заявява, че счита иска за
неоснователен както по основание, така и по размер, сочейки подробни аргументи.
От събраните по делото доказателства,
преценени поотделно и в съвкупност, се установи от фактическа и правна страна
следното: По ч.гр.д. №1979/2014 г. по описа на ШРС, по реда на чл.410 и сл. от
ГПК е била издадена заповед за изпълнение на парично задължение в полза на
ищеца срещу ответниците, като е постановено последните да заплатят на ищеца, в
условията на солидарност, сумата от 17 332, 95 лв., представляваща част от
претенция в размер на 439 642.63 лв.- главница по акт за начет
№11040020/28.06.2011 г., ведно със законната лихва от датата на депозиране на
заявлението за издаване на заповедта за изпълнение и изпълнителен лист-23.07.2014
г. до изплащане на вземането. Присъдени са и разноски, в размер на 346.66 лв. В
законно установения двуседмичен срок са подадени възражения и от двамата длъжници,
по реда на чл. 414 от ГПК. По
делото е представен Акт за начет № 11040020/28.06.2011г. на финансов инспектор
от АДФИ, който в частта касаеща настоящите искове, съдържа следните фактически
констатации: Прието е, че Община Хитрино е заплатила на втория ответник сумата от
47 819,81
лв. с ДДС за 7768 куб.м. неизвършени, но актувани изкопни работи. До този извод
е стигнато, след като е изчислена разликата между обема на дерето преди и след
реконструкцията. Отразено е също, че не са извършени актуваните в протоколи
обр. 19 и платени следните СМР: „транспорт до 5 км. на изкопаните 28 899
м3 земни маси“ /Таблица №2, ред 4 от приложения към акта за начет опис/ и
„транспорт до 15 км. /Таблица №2, ред 5/ на изкопаните 10 045 м3 земни
маси“, на обща стойност 332 656.74, с включен ДДС. Като мотиви за тези
изводи е посочено, че разходът за транспорта е недоказан, тъй като за
корекцията на дерето липсва одобрен ПУП по реда на чл.21 от Закона за опазване
на земеделски земи с определени спомагателни площадки, в това число и за
депониране на изкопните земни маси; няма заповед на кмета на община Хитрино за
отреждане на временна площадка за съхранение на изкопаните земни маси, т.е. не
е конкретизирано действителното транспортно разстояние от извършващия се изкоп
до площадката за всеки от етапите на строителството; не е конкретизира площта
/площите/ на площадката /площадките/; извозването, както и „разриването“ на
изкопаните обеми пръст в резултат на извършени преди това СМР до и върху
нерегламентирани депа, площадки и др. подобни се явява незаконна строителна
дейност и като такава не следва да се цени и плаща. В същия документ е
обективирана и констатация, че не са извършени актуваните в протоколи обр.19 и
платени СМР за „разриване с булдозер“ /Таблица №2, ред 6/ на транспортираните
земни маси в общ обем от 43 745 м3, на стойност 159 166.08 лв., с
включен ДДС. Последните изводи са мотивирани от факта, че тази дейност е технологично свързана с
транспорта на земните маси /предходната дейност/ и след като не е извършено
транспортирането на земните маси, то и дейността „разриване с булдозер“ не е
извършена и не следва да се заплаща. В обобщен вид, изложеното представлява
фактическите обстоятелства в Акта за начет, което уточнение е необходимо с
оглед разпоредбата на чл.22 ал.3 ЗДФИ и чл.44 ал.4 от ППЗДФИ, според които
единствено фактическите констатации в акта за начет се считат за истински до
доказване на противното, т.е. за да е налице тази доказателствена сила на акта
за начет той следва да е издаден при спазване на формалните изисквания на
закона- относно възлагането на финансовата инспекция и нейното провеждане,
както и да е подкрепен от доказателства, които по принцип са годни да установят
фактите, отразени в акта. При наличието на тези условия в тежест на ответната
страна е да обори констатациите в акта, като докаже, че те не следват от
приложените доказателства или доказателствената стойност на последните не е
достатъчна, за да се установят отразените в акта обстоятелства. В разглеждания
казус съдът намира, че актът за начет е издаден след валидно възлагане
извършването на финансова инспекция, спазени са изискванията по извършването й,
като така издаденият акт е подкрепен с доказателства. Поради това фактическите
констатации в него се ползват с презумптивна доказателствена сила по силата на
посочените разпоредби. С оглед разпределената от съда доказателствена тежест, за опровергаване на
изложените в акта за начет фактически констатации, по искане на ответната страна са събрани
както гласни, така и писмени доказателства, включително са изслушани СТЕ и ССЕ. От заключението по
извършената СТЕ, по отношение на което съдът няма основания да се съмнява в
правилността и обективността му, а от друга страна същото не е оспорено от
страните, се установи, че изходните данни за състоянието на обекта преди
извършване на строителството и земните работи са непълни и недостатъчни, като
не могат да служат като достоверен източник на информация за преценка на
действително свършената работа. ВЛ дава категорично заключение, че не може да
се определи обема на извършените земни работи както към датата на изготвяне на
заключението, така и в някакъв друг период, именно защото изходните данни за
състоянието на обекта преди извършване на строителството и земните работи са
непълни и недостатъчни и при евентуални
замервания на обекта в различни периоди биха били повлияни от естествените
ерозионни процеси. ВЛ в заключението си посочва, че експертът /инж. Пекарек/,
който е извършил експертния анализ на извършените от втория ответник работи, и
чийто изводи са послужили за издаване на процесния акт за начет, е използвал
метод при определяне обемите на извършените работи, чиято точност е в границите
между 10 и 20 %. ВЛ посочва, че за да се извърши точно определяне
количеството на земните работи по обекта е необходимо подробно геодезическо заснемане
в планово и височинно отношение в обхвата на инвестиционния проект преди
започване на строителството, което в случая не е извършено. Това е необходимо,
за да се направят предпроектните проучвания, в последствие да се изготви
качествен проект с точна количествено- стойностна сметка и накрая да се оцени
количеството и качеството на извършената работа. Приложените надлъжни и
напречни профили от проектанта не са изготвени в действащата координатна и
височинна система. От събраните гласни доказателства- показанията на свидетеля
Ферхан Ахмедов става ясно, че от есента на 2008 г. почти до края на 2009 г.,
ответното дружество е извършвало „корекция“ на дерето в с. Развигорово, при
която дейност земните маси се извозвали в края на селото в нещо като язовир, а
също и на сметището. Съдът дава вяра на тези доказателства, тъй като
изявленията на свидетеля са ясни, подробни, конкретни, а от друга страна
произлизат от трето, незаинтересовано от изхода на делото лице. На следващо
място свидетелят, поради обстоятелството, че е кмет на с. Развигорово е бил в
състояние пряко и непосредствено да проследи процеса по извозването на земните
маси. От заключението по допуснатата ССЕ, което също съдът възприема като
обективно и компетентно дадено, и което също не е оспорено от страните, се
установи, че е налице съвпадение между актуваните СМР по обр. 19 и издадените
данъчни фактури, като преноса и разриването на земните маси е отчетен на база
на отчетите на машините, с които са извършени дейностите по реализацията на
обекта. Този пренос е отчитан чрез собствен и нает транспорт и техника, като за
собствената техника са отчитани разходи за горива, амортизации, трудови
възнаграждения, а за наетата техника и транспорт – разходи за външни услуги.
Счетоводните записвания за извършения транспорт са на база договори за наем на
МПС и техника, фактури за наем, фактури за извършени услуги. Обобщавайки горното, съдът приема, че от
ответниците са ангажирани достатъчно убедителни доказателства, които
опровергават фактическите констатации в акта за начет, описани по- горе
/категорични и безспорни са двете експертизи, съпоставени със събраните писмени
и гласни доказателства/.
На
следващо място, независимо от изложеното по-горе, съдът счита, че не са налице
основания да бъде ангажирана имуществената отговорност на първия ответник. Съгласно
разпоредбата на чл.21, ал.1, т.1 от ЗДФИ, за противоправно причинени вреди на
организациите или лицата по чл.4, т.1-3, установени при финансова инспекция по
този закон, които са пряка и непосредствена последица от поведението на
виновните лица, те носят пълна имуществена отговорност, когато вредата е
причинена умишлено. В тази връзка намира за изцяло основателни възраженията на
ответника, че не са събрани доказателства, че именно той следва да осъществява
надзор и контрол върху извършваната от Общината строителна дейност. Към датата
на реализиране на строителството ответникът е заемал длъжността заместник –кмет
по силата на Трудов договор от 05.10.2005 г. Няма пречка, съобразно устройствения
правилник на общинската администрация на община Хитрино, кметът да възложи на заместник
–кмет да ръководи, контролира дейността в отделни звена, включително и
строителството. Това по отношение на първия ответник е направено с връчването
на длъжностната характеристика от 20.09.2004 г., която обаче му е вменила подобни задължения при
действието на предходен Трудов договор №462/09.1999 г., който е прекратен на
05.07.2005 г., със Заповед №419/05.07.2005 г. При действието на трудовия
договор от 2005 г., няма доказателства отново да е връчвана длъжностна
характеристика, от която да е видно, че има ръководни и контролни функции в
звено “строителство”. След провеждане на конкурса и избор на изпълнител от този
ответник не са подписвани някакви
документи свързани както с подготовката, така и с изпълнението и заплащането на
СМР. Фактурите, съставени от изпълнителя за авансовото и окончателно заплащане
на СМР са подписани от кмета на Общината. Няма доказателства, че този ответник
е положил и подписа си върху съставените протоколи обр.19. Не на последно място
не са ангажирани и някакви доказателства, установяващи, че първия ответник е
действал при причиняване на вредата с умисъл, което е задължителна предпоставка
за ангажиране имуществената му отговорност по реда на специалния закон. Няма доказателства, че ответникът е
съзнавал противоправността на поведението си, т.е. да е разбирал, че от
действията му /бездействието му/ ще настъпят конкретните вредни последици и да
иска или допуска този резултат. Напротив, предвид характера на необходимия контрол,
който се твърди, че ответникът не е упражнил и необходимостта от специални
познания за реализирането му, дава основание на съда да направи извод, че в разглежданата
хипотеза липсва някакъв умисъл при осъщественото от ответника поведение, за
което ищецът в случая се стреми да реализира имуществената му отговорност. От
всичко изложено по-горе съдът намира, че претенциите са неоснователни по
отношение и на двамата ответници, и следва да се отхвърлят. На първо място
счита, че от събраните доказателства са опровергани фактическите констатации в акта
за начет, според които не са извършени посочените по-горе дейности съгласно
договорите. На следващо място- по отношение на първия ответник, съдът счита, че
допълнително основание за отхвърляне на иска е фактът, че не са налице законно
предвидените предпоставки за ангажиране отговорността по реда на чл.21, ал.1,
т.1 от ЗДФИ.
На основание чл.78, ал.3
от ГПК, ищецът следва да заплати на ответника И.И.М. извършените от последния
разноски съразмерно с отхвърлената част от иска, в размер на 50.00 лв.
На основание чл.78, ал.3
от ГПК, ищецът следва да заплати на ответника „БРИ СЕРВИЗ” ЕООД извършените от
последния разноски съразмерно с отхвърлената част от иска, в размер на 1550.00
лв.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявените от Община Хитрино, БУЛСТАТ ***, със
седалище и адрес на управление: ***, представлявано от Н.Б.И.., срещу И.И.М.,
ЕГН **********,*** и „БРИ СЕРВИЗ” ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на
управление: ***, представлявано от М.Г.П., субективно и обективно съединени
положителни установителни частични искове, с правно основание чл.422, ал.1 от
ГПК, във вр. с чл.21, ал.1, т.1 от ЗДФИ /спрямо първия ответник/ и чл.21, ал.3
от ЗДФИ /спрямо втория ответник/, за признаване за
установено, че ответниците, в условията на солидарност, дължат на ищеца сумата
от 17 332, 95 лв. /седемнадесет
хиляди триста тридесет и два лева и деветдесет и пет стотинки/,
представляваща част от остатък от задължение, обективирано в Акт за начет
№11040020/28.06.2011 г., издаден от АДФИ, възлизащ на 439 642.63 лв.,
която сума е формирана както следва: 1/. 4781,98 лв., с ДДС, представляваща
част от стойността на 7768 куб.м. неизвършени, но актувани и платени изкопни
работи /целите изкопни работи са на стойност 47 819,81 лв. с ДДС/; 2/. 9591,92 лв., с ДДС, представляващи част
от стойността на неизвършен, но актуван и платен транспорт до 5 км. на изкопани
28 899 куб. м. земни маси /целият транспорт е на стойност 195 919,15 лв. с ДДС/
и 1367,38 лв., с ДДС, представляващи част от стойността на неизвършен, но актуван и платен транспорт до 15 км. на
изкопани 10045 куб.м. земни маси /целият транспорт на стойност 136 737,56 лв.,
с ДДС/; 3/. 1591,67 лв., с ДДС, представляващи част от стойността на
неизвършени, но актувани и платени СМР за разриване с булдозер на
транспортираните земни маси с обем 43745 куб.м. /целите СМР на стойност
159166,08 лв. с ДДС/, ведно със законната лихва, считано от датата на
депозиране на заявлението за издаване на заповед за изпълнение по реда на чл.410
от ГПК до окончателното й изплащане, присъдени по ч.гр.д.№1979/2014 г. по описа
на ШРС, като НЕОСНОВАТЕЛНИ и НЕДОКАЗАНИ.
ОСЪЖДА Община Хитрино, БУЛСТАТ ***, със седалище
и адрес на управление: ***, представлявано от Н.Б.И..,
да
заплати на
И.И.М., ЕГН **********,***, сумата от 50.00 лв. /петдесет лева/, представляваща направените по делото
разноски, съразмерно с отхвърлената част от иска.
ОСЪЖДА Община Хитрино, БУЛСТАТ ***, със седалище
и адрес на управление: ***, представлявано от Н.Б.И..,
да
заплати на
„БРИ СЕРВИЗ” ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: ***,
представлявано от М.Г.П., сумата от 1550.00
лв. /хиляда
петстотин и петдесет лева/, представляваща направените по делото
разноски, съразмерно с отхвърлената част от иска.
Решението
подлежи на въззивно обжалване пред ШОС в двуседмичен срок от съобщаването му на
страните.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: