Р Е Ш Е Н И Е

106/26.2.2015г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменски районен съд в открито съдебно заседание на четвърти февруари през две хиляди и петнадесета година, в състав:

Председател: Диана Георгиева

при участието на секретаря В.И., като разгледа докладваното от районния съдия ВАНД № 2397/2014г. по описа на ШРС, за да се произнесе взе предвид следното:

Настоящото производство е образувано по чл.59 и следващите от ЗАНН.

В жалбата си до съда, ЕТ “А. Тур – А.Д.”, с ЕИК 127584872, със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. П. Парчевич № **,вх.2,ет.4,ап.35, представлявано от А.Х.Д. твърди, че с Наказателно постановление № 124698-0114188/21.11.2014г. издадено от Зам. Директор на ТД на НАП гр. Варна на едноличния търговец било наложено административно наказание “имуществена санкция” на основание чл.185,ал.2 във връзка с ал.1 от ЗДДС. Жалбоподателят на практика не оспорва констатациите в акта. В жалбата си твърди, че сумата, визирана в приходния ордер в размер на 925 лева е била оставена от Н.К.Н., която желаела да посети Израел, по програма на „Алфатур“ АД през м. септември 2014г. Поради колебания на клиентката, която не желаела да пътува сама, последната помолила управителката на ЕТ „А. Тур – А.Д.“ да задържи парите й до намиране на спътник. На следващият ден, клиентката Н. съобщила по телефона, че се отказвала от пътуването до Израел, поради несигурната обстановка там и съобщила, че ще мине да й бъдат върнати парите. Сумата от 925 лева била оставена на съхранение при техническия сътрудник, докато клиентката посети офиса, с цел да й бъде върната. Процесната сума е била държана извън така наречената касова наличност, тъй като на практика и не е била такава. Въпреки дадените на проверяващия обяснения те сметнали, че това е сума, за която не е издадена касова бележка. Моли съда да отмени изцяло процесното наказателно постановление, като неправилно и незаконосъобразно или алтернативно – да намали размера на санкцията.

Жалбата е била подадена в срока по чл.59,ал.2 от ЗАНН, от легитимирано за целта, лице. Същата отговаря на изискванията на чл.84 от ЗАНН във връзка с чл.320 от НПК, поради което се явява допустима. В открито съдебно заседание, жалбоподателят редовно призован се явява лично представляващия, като изцяло поддържа жалбата. Въззиваемата страна, редовно призована, изпраща представител, който оспорва жалбата и моли съда да потвърди изцяло наказателното постановление като правилно и законосъобразно.

ШРС, като прецени всички събрани доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази закона, намира жалбата за основателна, поради следните съображения:

По делото е безспорно установено, че на 21.07.2014г. свидетелите Х.И.А. и С.Х.Ш. – инспектори по приходите в ТД на НАП гр. Варна извършили проверка в обект – офис, находящ се в гр. Шумен, ул. Цар Освободител № 78, стопанисван от ЕТ “А. Тура – А.Д.” гр. Шумен. Свидетелите установили, че в офиса бил наличен и в изправност ЕКАФП, регистриран в НАП, както и, че търговеца е регистриран като туроператор – туристически агент с Удостоверение 05388 28.01.2001г. При проверка на касова наличност по въпросен листсе уставили суми – 995, невъведени служебно в ЕКАФП по ПКО 83 от 23.06.2014г. Резултатите от извършената проверка били обективирани в Протокол за извършена проверка сер. АА, № 0099785 от 21.07.2014г., с който на основание чл.13 и чл.37,ал.3 от ДОПК бил поканен управителя и представляващия да се яви в сградата на ТД на НАП офис Шумен. На 23.07.2014г. свидетелят Х.А. за констатираното нарушение – неизпълнение н задължението си, предвидено в разпоредбите на чл.29,ал.1 и ал.3 да регистрира продажба в размер на 925 лева в ЕКАФП с № на ФП 44236250 като продажба на доверител в отделен департамент с посочено име на доверител, съставил Акт за установяване на административно нарушение сер. АА № 01114188, като вписал, че с това били нарушени разпоредбите на чл.29,ал.1 и ал.3 от Н-ба № Н-18/2006г. на МФ. АУАН бил предявен на същата дата на представляващия ЕТ “А. Тур – А.Д.” гр. Шумен, който го подписал с възражението: “Ще представя възражения в законоустановения срок“. Писмено възражение в срока по чл.44,ал.1 от ЗАНН било депозирано. Въз основа на АУАН от 23.07.2014г. било издадено Наказателно постановление № 124698-0114188 от 21.11.2014г. от В. И. Д. Зам. Директор на ТД на НАП гр. Варна, с което на ЕТ “А. Тур – А.Д.” гр. Шумен, ул. П.П. № **, Булстат 127584872, представляван от А.Х.Д., с ЕГН ********** било наложено административно наказание “имуществена санкция” в размер на 1 000 лева на основание чл.185,ал.1 от ЗДДС във връзка с чл.29,ал.1-3 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ за това, че като не е отчел продажби на услуги – екскурзия до Израел на стойност 925 лева, която е следвало да се отрази като продажба на търговеца, извършващ дейност като комисионер от чуждо име и за чужда сметка като продажба на отделен департамент с посочено име на доверителя е осъществил състава на чл.185,ал.1 от ЗДДС във връзка с чл.29,ал.1-3 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ.

Изложената фактическа обстановка, съдът прие за установена въз основа на писмените доказателства, приети и приложени на основание чл.283 от НПК, както и от гласните – разпитаните в съдебно заседание, актосъставител и свидетел.

От така установеното от фактическа страна, съдът намира от процесуално - правна страна атакуваното наказателно постановление за законосъобразно – издадено от компетентен орган, но в хода на административно наказателното производство са били допуснати съществени нарушения, водещи до неговата отмяна.

Разпоредбата на чл.29,ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговски обекти чрез фискални устройства задължава търговеца, извършващ дейност като комисионер от чуждо име и за чужда сметка или събира суми от името и за сметка на друго лице, продажбите да се регистрират, както следва: 1. Чрез ФУ на доверитеря, или 2. Чрез ФУ на лицето по чл.3. Ал. 2 от Нердбата задължава в случаите по ал.1,т.1, продажбите да се регистрират по общия ред, а в ал.3 е предвидено в случаите по ал.1,т.2, ФУ да се програмира така, че продажбите на доверителя да се регистрират като продажби в отделен департамент за всеки доверител, като департамента посочва името на доверителя. Както в АУАН, така и в процесното НП като установено нарушение са вписани и трите алинеи на чл.29 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, с което настоящият съдебн състав намира, че са нарушени императивните разпоредби на чл.42, т.5 и чл.57,ал.1,т. 6 от ЗАНН. След като в разпоредбите на чл.29,ал.1 са предвидени два алтернативни варианта за отчитане, както актосъставителя, така и АНО е бил длъжен да посочи коя точно алтернатива е била нарушена, тъй като е невъзможно едновременно да бъдат нарушени и двете. В атакуваното НП също е вписано, че е нарушен чл.29,ал.1-3 от Наредба № Н-18/2006г. на МФ, което води до извод, че са били нарушени всичките три алинеи.

Освен гореизложеното, от събраните писмени и гласни доказателства се установи, че на практика такава продажба – екскурзия до Израел не е била извършена, тъй като клиента – свидетелката Н. Н. след предаване на сумата, за която се твърди, че не е била издадена касова бележка и не е била отразена като продажба от търговеца, като продажба на отделен департамент с посочено име на доверителя, в съдебно заседание след предупреждение за наказателната отговорност по чл.290 от НК категорично заяви, че се е отказала от екскурзията и цялата дадена от нея сума й е била върната.

Изхождайки от горното, съдът счита, че дори и да е налице неотразяване като продажба на търговец, извършващ дейност като комисионер от чуждо име и за чужда сметка като продажба в отделен департамент с посочено име на доверителя, то съставлява неизпълнение на задължение към държавата по смисъла, вложен в чл.28 от ЗАНН и доколкото наказващият орган не го е приложил, това е основание за отмяна на наказателното постановление, поради издаването му в противоречие със закона. В този смисъл съдът съобрази обстоятелството, че процесуално задължение на съда е да провери изцяло законосъобразността на обжалваното наказателно постановление и да обсъди всички основания, независимо дали са наведени от страните или не, включително и да подложи на съдебен контрол преценката на административно-наказващия орган досежно приложението на чл.28 от ЗАНН. При преценка на това обстоятелство съдът съобрази константната съдебна практика по този въпрос и по-специално ТР № 1/12.12.07г. по тълк. н. д. № 1/2005г. на ОСНК на ВКС, съгласно което когато съдът констатира, че предпоставките на чл.28 ЗАНН са налице, но наказващият орган не го е приложил, това е основание за отмяна на наказателното постановление, поради издаването му в противоречие със закона.

В настоящия случай, доколкото в ЗАНН липсва легална дефиниция на понятието "маловажен случай" следва да бъдат приложени критериите, визирани в чл.93,т.9 от НК, съгласно които “маловажен случай” е този, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид. Съгласно константната съдебна практика при преценката дали случаят е маловажен или не значение имат способа и начина, по който е осъществено деянието, личността на дееца, мотивите и подбудите, от които се е ръководел при извършване на престъплението и др., т.е. следва да бъдат преценени всички обстоятелства, които характеризират деянието и дееца.

Настоящият съдебен състав счита, че като не е приложил разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, въпреки наличието на основания за това, административно-наказващият орган е нарушил материалния закон. Вярно е и, че обществените отношения, които регулира този закон, са от особена обществена важност, но това не може да бъде основание административно-наказващият орган да игнорира задължението си за индивидуална преценка на всеки отделен случай, с оглед обществената опасност на конкретното деяние и на конкретния нарушител. Този критерий на преценка се прилага за всички нарушения, когато трябва да се реши въпросът дали случаят е маловажен или не. Наложилият се в теорията и част от съдебната практика принцип, че нарушаването на данъчни и осигурителни норми не може да се квалифицира като маловажен случай, доколкото засяга базови обществени отношения, каквито са тези за фискалното обезпечаване на държавното управление, не представлява абсолютен императив и не следва да изключва автоматично извършването на съвкупна преценка на всички обстоятелства, характеризиращи обществената опасност на деянието и дееца, наличните смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, вредните последици и др. В случая са налице данни, от които е видно, че на практика продажба на търговец, извършващ деяност като комисионер от чуждо име и за чужда сметка не е била извършена. Едноличния търговец не е имал за цел да избегне регистриране на съответната продажба от чуждо име и за чужда сметка, а само и единствено да върне цялата сума на клиента, който се е отказал от услугата, извършено за е първи път и от него не са произлезли вреди - щети за фиска.

Поради изложеното по-горе, настоящия съдебен състав намира, че освен установеното съществено нарушение на процусеалните правила, при издаване на АУАН и НП, санкционираната деятелност съставлява “маловажен случай” по смисъла, вложен в разпоредбата на чл.28, б.”а” от ЗАНН, респективно административно-наказващият орган е следвало, вместо да сакционира жалбоподателя с предвидената в чл.185,ал.1 от ЗДДС санкция и то в средния размер, да му отправи предупреждение, че при повторно нарушение от същия вид ще бъде наложено визираната в санкционната разпоредба, санкция.

Налице са били всички предпоставки за прилагането на тази разпоредба и като не я е приложил, административно-наказващият орган е нарушил и материалния закон и е издал незаконосъобразно наказателно постановление

Поради изложеното съдът намира, че наказателното постановление се явява незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено

Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 предл. последно от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯВА Наказателно постановление № 124698-0114188 от 21.11.2014г. от В. И. Д. Зам. Директор на ТД на НАП гр. Варна, с което на основание чл.185,ал.1 от ЗДДС на ЕТ “А. Тур – А.Д.” гр. Шумен, ул. П.П. № **, Булстат 127584872, представляван от А.Х.Д., с ЕГН ********** е наложена имуществена санкция в размер на 1 000 /хиляда/ лева за нарушение на чл.29,ал.1-3 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, като незаконосъобразно.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд по реда на глава 12 от АПК в 14-дневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено

РАЙОНЕН СЪДИЯ: