Р Е Ш Е Н И Е

 

198/6.4.2016г.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А  

Шуменският районен съд, петнадесети състав

На двадесет и втори март  две хиляди и шестнадесета година,

В публично заседание  в следния състав:

Председател: Пл.Недялкова

Секретар: Цв. К.

Като разгледа докладваното от районния съдия

ВАНД №452 по описа за 2016г.

За да се произнесе взе предвид следното:

Производство по чл.59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е Наказателно постановление №11 – 01 – 1072 2015/26.01.2016г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София, с което на основание чл.133 ал.2, във вр. с чл.128д ал.1, във вр. с чл.127 ал.2 от ЗОП /отм./ на Държавно предприятие „Кабиюк“ гр.Шумен, ЕИК127512595 е наложена имуществена санкция  в размер на 5000 лева, за нарушение на чл.42 ал.1 т.2 от ЗОП.

 Жалбоподателят в жалбата си моли съда да отмени наказателното постановление като незаконосъобразно. С жалбата  не се оспорват фактическите констатации на наказващият орган. Счита , че НП е издадено в нарушение на производствените правила  и на материалния закон.. Излагат се доводи, че се касае и за маловажен случай. В съдебно заседание се явява процесуален представител – адв. С.И.  от ШАК, която поддържа наведените в жалбата доводи.

За въззиваемата страна се явява  процесуалнен представител – гл. юрисконсулт Р.М., която оспорва жалбата и моли съда да потвърди обжалваното наказателно постановление, като правилно и законосъобразно.

Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл.59 ал.2 от ЗАНН, поради което е процесуално допустима.

След преценка на доводите на страните, с оглед събраните доказателства по делото, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

 С Решение № 00518-2014-0001/10.02.2014 г. на основание чл.16, ал.8 от ЗОП, П.М.П., в качеството си на изпълнителен директор на Държавно предприятие „Кабиюк“ гр. Шумен, открил „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на 3 бр. трактори за нуждите на ДП „Кабиюк“ гр. Шумен“. С решението били одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Отварянето, разглеждането и оценяването на офертата било извършено от комисия, назначена със заповед на изпълнителния директор на „Кабиюк“ гр.Шумен. С Решение № 160/21.03.3014 г. изпълнителният директор на ДП „Кабиюк“ гр. Шумен  обявил класирането и определил за изпълнител на обществената поръчка „АГРО ПЪТ 2011“ ООД, гр. Добрич. На 04.04.2014 г„ в гр.Шумен, Държавно предприятие „Кабиюк“ гр. Шумен сключило Договор за обществена поръчка № 190/04.04.2014 г. с предмет: „доставка на нов колесен трактор марка „KUBOTA“, модел М 9450 - 3 броя“ , с определения за изпълнител участник - „АГРО ПЪТ 2011“ ООД, гр. Добрич.

На 28.10.2015г. св. Д.Р.П. - главен финансов инспектор в АДФИ – ИРМ Шумен, в присъствието на П.П. – изпълнителен директор на ДП „Кабиюк“ гр. Шумен, извършила проверка на документацията  на проведената открита процедура по ЗОП , относно представени документи от „АГРО ПЪТ 2011“ ООД, гр. Добрич  във връзка с подписването на  Договора за обществена поръчка поръчка № 190/04.04.2014 г. Било установено, че били представени следните документи – удостоверение  от Агенцията по вписване  - Добрич,  свидетелства за съдимост, удостоверение от НАП- Варна, офис Добрич  за наличие или липса на задължения на „дружеството, удостоверение от ИА „Главна дирекция по труда“, декларации по чл.47 ал.5 т.1 и т.2 от ЗОП. В досието на обществената поръчка не бил наличен и нямало данни да е представен документ, издаден от компетентен орган за удостоверяване на обстоятелството, че „АГРО ПЪТ 2011“ ООД, гр.Добрич няма задължения към община към датата на сключване на договора - 04.04.2014г. Резултатите от проверката са обективирани в Констативен протокол от 28.10.2015г.

Въз основа на резултатите от извършената проверка, св. П. съставила АУАН №11-01-1072/03.11.2015г., с който спрямо ДП „Кабиюк“ гр. Шумен било установено и вменен състав на извършено нарушение по чл.42 ал.1 т.2 от ЗОП, изразяващо се в това, че на 04.04.2014 г., в гр. Шумен като възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.З от ЗОП, чрез представляващия го П.М.П., в качеството му на изпълнителен директор, след проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с обект „доставки“ и предмет: „Доставка на три броя трактори за нуждите на ДП „Кабиюк“ през 2014 г. е сключило договор за възлагане на обществена поръчка № 190/04.04.2014 г. с участника определен за изпълнител - „АГРО ПЪТ 2011“ ООД, гр.Добрич, който участник не е изпълнил задължението по чл. 47, ал. 10 от ЗОП, тъй като при подписване на договора не е представил документ от съответните компетентни органи за удостоверяване, че „АГРО ПЪТ 2011“ ООД, гр.Добрич няма задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс към община, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията.

 При предявяване и връчване на акта представляващият дружеството – П.П. саморъчно е отразил, че ще възрази в срок. Депозирани са  писмени възражения, в които не оспорва, че такъв документ не е бил представен в хода на проверката. Посочва, че проверката не е констатирала  накърняване или реално застрашаване на определени обществени отношения и интереси, не е налице щета за бюджета. Счита, че се касае за маловажен случай.

Въз основа на така съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка, наказващият орган  издал процесното наказателно постановление като е възприел изцяло констатациите съдържащи се в АУАН. На основание  чл.133 ал.2, във вр. с чл.128д ал.1 от ЗОП на Държавно предприятие „Кабиюк“ гр.Шумен, ЕИК127512595 е наложена имуществена санкция  в размер на 5000 лева, за нарушение на чл.42 ал.1 т.2 от ЗОП.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени доказателства, както и от събраните гласни доказателства –показанията на свидетеля Д.Р.П.. За да приеме за безспорно установена така изложената фактическа обстановка, съдът кредитира изцяло  показанията на свидетеля, тъй като същите са последователни, непротиворечиви. Пресъздават, това което е възприел непосредствено и кореспондират изцяло  с приложените по делото писмени доказателства.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното : Актът за установяване на административно нарушение и наказателното постановление са издадени от оправомощени за това длъжностни лица, в рамките на определената им компетентност и са били надлежно предявени и връчени на жалбоподателя. Притежават необходимото съдържание по чл.42 и чл.57 от ЗАНН. Вмененото във вина на жалбоподателя нарушение е индивидуализирано в степен, позволяваща му да разбере в какво е обвинен и срещу какво да се защитава

От приложените към административно наказателната преписка писмени доказателства, безспорно се установява, че подробно описаното в НП административно нарушение е било налице. На жалбоподателя е вмененото нарушение по чл.42 ал.1 т.2 от ЗОП, съгласно който договорът за обществена поръчка не се сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договора  не изпълни задължението по чл. 47, ал. 10 от ЗОП, който от своя страна регламентира, че при  подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документи от съответните компетентни органи за удостоверяване посочените в обявлението обстоятелства по ал. 2. Съгласно чл.47 ал.2 т.3 от ЗОП възложителят може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който има задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс към държавата и към община,установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията, или има задължения за данъци или вноски за социалното осигуряване съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен.

  

От приложеното по делото и прието от съда Обявление за обществена поръчка , което е било одобрено от жалбоподателя с  Решението за откриване на процедура за възлагане на  обществената поръчка, безспорно се установява, че т. III.2.1) „Изисквания към кандидатите или участниците, включително за вписването им в професионални или търговски регистри“, възложителят е предвидил изискване към участниците да представят декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал.1,2 и 5 от ЗОП. Предвид на това, при  подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е бил длъжен да представи документ, издаден от компетентен орган, за удостоверяване на обстоятелството, че „АГРО ПЪТ 2011“ ООД, гр.Добрич няма задължения към община към датата на сключване на договора. Разпоредбата на чл. 42 ал.1 т.2 от ЗОП е императивна и задължава  възложителя да не се сключва договор за обществена поръчка с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договора  не изпълни задължението по чл. 47, ал. 10 от ЗОП. Очевидно е, че това изискване на закона не е било спазено от жалбоподателя, поради което съдът намира, че е осъществен от обективна страна състава на нарушението. Предвидената в чл.83 от ЗАНН имуществена отговорност на юридическите лица е  обективна, безвиновна. Наказващият орган, при  преценка  дали е извършено нарушение  не следва да взема предвид  наличието или липсата  на вина у нарушителя , нито да определя нейната форма. За налагане на имуществената санкция е необходимо само да се установи задължение на ЮЛ, което не е изпълнено.

Съдът намира, че с оглед характера нарушението и накърнените  обществени отношения, то няма как  да намери приложението чл.28 от ЗАНН. Както бе посочено по – горе чл. 47, ал. 10 от ЗОП регламентира, че при  подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документи от съответните компетентни органи за удостоверяване посочените в обявлението обстоятелства по ал. 2. След като в конкретният случай възложителят сам е преценил необходимостта от представяне на такъв документ  и е включил това обстоятелство /за липса на задължения/ в обявлението, сключването на договора, въпреки непредставянето му не следва да се преценява като маловажен случай.  Не са налице  предпоставките на чл. 28 от ЗАНН. Извършеното нарушение не представлява по - ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. Обстоятелствата, че нарушителят до момента не е санкциониран за нарушение по ЗОП, че не са настъпили вреди за държавата или за трети лица, не опровергават горния извод. Същите смекчаващи обстоятелства биха били взети предвид в случай, че на нарушителя е наложена административна санкция в размер по - висок от минималния.

При извършената служебна проверка по цялостното изследване на законосъобразността на издаденото наказателно постановление, настоящият съдебен състав констатира неправилно приложение на санкционната разпоредба.

В хода на извършената проверка е констатирано нарушение на  чл.42 ал.1 т.2 от ЗОП. Със съставения  АУАН №11-01-1072/03.11.2015г. спрямо ДП „Кабиюк“ гр. Шумен е вменен състав на извършено нарушение по чл.42 ал.1 т.2 от ЗОП. С НП за извършеното нарушение на чл.42 ал.1 т.2 от ЗОП отговорността на жалбоподателя е ангажирана на основание чл.133 ал.2, във вр. с чл.128д ал.1 от ЗОП. Посочената санкционна разпоредба /чл.128д ал.1 от ЗОП/ предвижда налагане на имуществена санкция на възложителя за друг вид нарушение, а именно – сключване на  договор в нарушение на чл. 41, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителят е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. За нарушение на  чл.42 ал.1 т.2 от ЗОП, каквото безспорно е процесното нарушение, отговорността на възложителя се ангажира на основание чл.131 ал.3 от ЗОП

Съдът намира, че административно-наказващият орган неправилно е ангажирал административно – наказателната отговорност на жалбоподателя  по чл.128д ал.1 от ЗОП, за извършено нарушение на чл.42 ал.1 т.2  от същия закон. Приложената санкционна разпоредба не съответства на извършеното нарушение. Както актосъставителят, така и наказващият орган правилно са квалифицирали нарушението. Административно наказващият орган обаче неправилно  е приложил съответната административно-наказателна разпоредба на ЗОП, поради което  наложеното административно наказание е незаконосъобразно. Съдът намира, че нарушението не се изразява в допусната техническа грешка, а по същността си представлява налагане на наказание  за нарушение, което не е  констатирано.

Докато законът в чл. 53, ал. 2 от ЗАНН дава възможност на административно- наказващия орган да издаде наказателно постановление, макар в акта за установяване на административно нарушение да е допусната нередовност, стига да е установено по безсъмнен начин извършването на нарушението, самоличността на нарушителя и неговата вина, то това положение не се отнася до издаваното наказателно постановление, при което наказващият орган следва да спази всички изисквания на нормите на ЗАНН.

Предвид изложеното съдът намира, че НП е издадено при неправилно приложение на закона, тъй като административно – наказващият орган неправилно  е ангажирал административно – наказателната отговорност на жалбоподателя по чл.128д ал.1 от ЗОП и като такова следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

            Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 предл. ІІІ от ЗАНН, съдът  

Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯ  Наказателно постановление №11 – 01 – 1072 2015/26.01.2016г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София, с което на основание чл.133 ал.2, във вр. с чл.128д ал.1, във вр. с чл.127 ал.2 от ЗОП на Държавно предприятие „Кабиюк“ гр.Шумен, ЕИК127512595 е наложена имуществена санкция  в размер на 5000 лева, за нарушение на чл.42 ал.1 т.2 от ЗОП.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – гр.Шумен на основанията, предвидени  в НПК и по реда на глава 12 от АПК в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, че е изготвено.  

Районен  съдия: