Председател: Ивелина Димова

Секретар: М.М.

като разгледа докладваното от съдията ВАНД № 1578/16г. по описа на ШРС, за да се произнесе, взе предвид следното:

Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

Подадена е жалба от „Теленор България” ЕАД- гр.София срещу Наказателно постановление № В-0042387/18.04.2016г. на директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище със седалище Варна към Главна дирекция „Контрол на пазара” при Комисията за защита на потребителите, с което на дружеството била наложена имуществена санкция в размер на 3000,00 лева, на основание чл.53 от ЗАНН и чл.222а от ЗЗП. Жалбоподателят счита, че не е налице неизпълнение на административно задължение, като привежда и доводи за наличие на съществени противоречия с материалния и процесуалния закон, поради което моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло наказателното постановление. Алтернативно моли размерът на наложената санкция да бъде намален до законоустановения минимум.

В открито съдебно заседание дружеството, редовно призовано, не изпраща представител. Въззиваемата страна също не изпраща представител, но писмено изразява становище за неоснователност на жалбата.

Жалбата е подадена в срок, от надлежно лице и е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е частично основателна, по следните съображения:

Въз основа всички събрани по делото доказателства, съдът установи от фактическа страна следното: Санкционираното дружество извършвало търговска дейност в обект за продажба на мобилни телефонни апарати и телекомуникационни услуги- магазин „Теленор Шумен“, намиращ се в гр.Шумен, ул.”Ст.Чилингиров” №2. На 26.09.2015г. потребителката Н.М.В. от гр.Шумен получил от посочения магазин по силата на договор за лизинг мобилен телефон марка „НТС“. На 29.09.2015г. В. предявила рекламация по повод телефона поради проявен дефект. Апаратът бил препратен към оторизиран сервиз и бил върнат на потребителката на 21.10.2015г. след обновяване на софтуеъра. На 15.12.2015г. потребителката предявила втора рекламация. Във връзка с нея телефонът отново постъпил в съответния външен сервиз и на 07.01.2016г. същият бил върнат на В. след обновяване на софтуеъра. На 13.01.2016г. била регистрирана трета рекламация по повод устройството, което наложило ново изпращане в оторизирания сервиз и поредно обновяване на софтуеъра, след което телефонът бил върнат на потребителката на 08.02.2016г. На 12.02.2016г. клиентката заявила нова неизправност на телефона и поискала да й бъде възстановена заплатената сума или телефонът да бъде заменен с нов. Служителите в магазина обаче отговорили, че не могат да направят нищо повече от това да приемат телефона за сервиз. Същият бил изпратен за ремонт, в хода на който било извършено презакачване и почистване на конекторите и смяна на лепенки, след което същият бил върнат на потребителката на 25.02.2016г. Междувременно, тъй като искането на В. за разваляне на договора не било удовлетворено, същата подала потребителска жалба в КЗП-РД-Варна, звено Шумен. В тази връзка на 23.02.2016г. от В.К.Г.- гл. инспектор в КЗП-РД за области Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище, била извършена проверка на търговския обект, при която било установено, че твърденията в жалбата отговарят на истината. Във връзка с проверката било депозирано становище от дружеството, в което същото потвърждавало, че по отношение апарата са предявени четири отделни рекламации, но изразявало становище, че актуализацията на софтуеъра не представлява ремонт, както и че ремонт, в смисъл на подмяна на резервни части по отношение на стоката, е извършван само веднъж. Във връзка с тези констатации на 07.03.2016г. бил съставен акт за установяване на административно нарушение на дружеството-жалбоподател, за това, че не е изпълнило задължението си да удовлетвори искане за прекратяване на договора и да възстанови заплатената сума от потребителката, когато след като е удовлетворил три рекламации чрез извършване на ремонти на една и съща стока, в рамките на срока по чл.115 от ЗЗП, е налице следваща поява на несъответствие на стоката с договора за продажба. Актът бил съставен в присъствието на надлежен представител на дружеството, бил предявен и подписан без възражения. Такива не били депозирани и в срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН. Въз основа на съставения акт било издадено и обжалваното наказателно постановление, с което на дружеството била наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева за неизпълнение на задължение по чл.114, ал.3 от ЗЗП.

Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по делото доказателства: от разпита на свидетелите В.К.Г. и Н.И.Й., както и от присъединените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства. От особено съществено значение е депозираното от санкционираното дружество становище по повод потребителската жалба, което на практика потвърждава приетата от съда фактическа обстановка.

При така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното: Според разпоредбата на чл.114, ал.3 от ЗЗП търговецът е длъжен да удовлетвори искане за разваляне на договора и да възстанови заплатената от потребителя сума, когато след като е удовлетворил три рекламации на потребителя чрез извършване на ремонт на една и съща стока, в рамките на срока на гаранцията по чл. 115 / а именно-до две години, считано от доставянето на потребителската стока/, е налице следваща поява на несъответствие на стоката с договора за продажба. Дружеството- жалбоподател несъмнено има качеството “търговец” по смисъла на §13, т.2 от ДР на ЗЗП, според който това качество има всяко физическо или юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки, предоставя услуги или сключва договор с потребител като част от своята търговска или професионална дейност в публичния или в частния сектор, както и всяко лице, което действа от негово име и за негова сметка. Определение за понятието „търговец“ по смисъла на ЗЗП се съдържа и в разпоредбата на чл.130, ал.4 от ЗЗП, според която това е лице, различно от производител, което пуска стока в обръщение. От своя страна понятието "пускане в обръщение" е дефинирано в §13, т.20 от ДР на ЗЗП, а именно- това е предоставянето на стока на доставчик или търговец безплатно или срещу заплащане за първи път, при което тя преминава от етапа на производство или внос към етапа на разпространение по веригата на доставката, включително съхраняване на стоката с цел продажба или дистрибуция. Видно е, че в двете норми е вложено нееднакво съдържание по отношение понятието „търговец“. Доколкото обаче дружеството-жалбоподател е стопанисвало обект, в който е предлагало за продажба различни стоки, съдът намира, че в настоящият случай същото се явява „търговец“ по смисъла на §13, т.2 от ДР на ЗЗП. Действително, макар и в наказателното постановление да се посочва, че потребителката е закупила процесния телефон, от приложеното по делото копие на фактура е видно, че се касае за сключен договор за лизинг на процесния телефон, а не за продажба. В практиката си обаче ШАС приема, че договорът за лизинг е с предмет временно и възмездно ползване на устройството и право да се придобие собствеността върху същото след изплащане на всички лизингови вноски, което впоследствие е дефектирало. В това си качество лизингополучателят представлява „потребител” по смисъла на § 13 т.1 от ДР на ЗЗП, с произтичащото от това право да получи съответната технически изправна стока, съгласно уговореното, а в случаите на неизправност - и правото на рекламация (Решение по КАНД№823/2014г. и др.). Предвид изложеното съдът намира, че по силата на чл.114, ал.3 от ЗЗП санкционираното дружество е било обвързано със задължението по чл.114, ал.3 от ЗЗП. В жалбата се твърди, че не са били налице условията за приложението на посочената разпоредба, тъй като макар и да са удовлетворени четири рекламации, при три от тях не бил налице ремонт, а само софтуерно обновяване, което не представлявало ремонт, а актуализация на съвкупността от цялата информация от инструкции и данни, необходими за работата на мобилното устройство. Изложените доводи не могат да бъдат споделени. От приложените по делото копия от протоколи за ремонт е видно, че рекламациите са били предявявани по повод различни проблеми, като в графа „забележки“ на протокола за ремонт от 22.10.2015г. изрично е отбелязано, че телефонът е ремонтиран. При положение, че в издадения от Магазин-Централен сервиз /обслужващ дружеството-жалбоподател/ документ изрично е посочено, че апаратът е бил ремонтиран, не би могло да се счете, че по него не са били извършвани ремонтни дейности. Отделно от изложеното следва да се отбележи, че законът не поставя изискване за вида на ремонта, който следва да бъде извършен, като съдът намира, че всяко отстраняване на пречка за нормалната работа с устройството след предявена рекламация представлява „ремонт“ по смисъла на чл.114, ал.3 от ЗЗП. Този извод се потвърждава от обстоятелството, че нормалната работа на телефона не е можело да бъде възстановена без постъпването му в специализиран сервиз. В депозираното от дружеството становище се посочва, че актуализацията на съвкупността от цялата информация от инструкции и данни, необходими за работата на мобилното устройство, е осъществена чрез свързване към електронните системи на производителя и т.н. При положение, че се касае за дейности, които не са могли да бъдат извършени нито от потребителя, нито от служители на магазина, а се е наложило апаратът да постъпва в оторизиран сервиз за осъществяването им, където е бил задържан сравнително продължително време, е очевидно, че се касае за „ремонт“ по смисъла на чл.114, ал.3 от ЗЗП, още повече, че законът по никакъв начин не ограничава това понятие до подмяна на резервни части, каквото становище е изразил жалбоподателят.

Безспорно е установено също, че потребителят е направил изрично искане за разваляне на договора и възстановяване на заплатената до момента сума. Действително, това искане е направено в устна форма и не е било отразено при приемането на четвъртата рекламация. Свидетелите обаче лично са установили, че такова искане е било направено. В депозираното от дружеството становище също не се съдържа оспорване на това обстоятелство, както и на факта, че искането не е било удовлетворено. От приложения по делото Сервизен протокол е видно също, че телефонът е бил получен от потребителя на 26.09.2015г., а искането за разваляне на договора е направено при предявяването на четвъртата рекламация-на 12.02.2016г.- преди изтичането на двегодишния срок по чл.115 от ЗЗП. Предвид гореизложеното съдът приема, че санкционираното лице неправомерно е отказало да развали договора и да възстанови на потребителката заплатената от нея сума, въпреки наличието на предпоставките по чл.114, ал.3 от ЗЗП и по този начин действително е допуснало вмененото му неизпълнение на задължение към държавата, за което правилно и законосъобразно е било санкционирано с обжалваното наказателно постановление.

При извършената служебна проверка съдът установи, че при издаването на обжалваното наказателно постановление не са допуснати съществени процесуални нарушения на нормите на ЗАНН, водещи до неговата отмяна. Описанието на нарушението е достатъчно пълно и ясно и позволява на санкционираното лице да разбере какво неизпълнение на административно задължение му е вменено. Датата на нарушението е посочена достатъчно ясно, а именно-12.02.2016г. Мястото на извършване на нарушението също се извежда от обстоятелствената част на наказателното постановление и непосочването му изрично не накърнява процесуалните права на санкционираното лице и не представлява съществено процесуално нарушение. Съдът намира за необходимо да посочи, че според Решение №208/07.07.2016г., постановено по КАНД№167/16г. на ШАС: „няма как да са допуснати съществени процесуални нарушения, след като районният съд е стигнал до извода, че извършеното от дружеството нарушение е безспорно установено. Нарушенията на процесуалните правила са съществени само когато, ако не са допуснати, би могло да се стигне до друг извод относно извършено ли е нарушение и от кого“. При тази позиция на касационната инстанция за първоинстанционния съд не остава друга възможност, освен да се съобрази с въведената съдебна практика и да приеме, че не са налице съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като в случая извършването на процесното нарушение е установено по безспорен начин. Санкционната норма също така е определена правилно, като наказанието е наложно на основание чл.222а от ЗДП, предвиждащ специална имуществена санкция за юридическо лице при нарушение на чл.114, ал.3 от с.з., какъвто е и процесният случай.

Не са налице основания случаят да бъде счетен за маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН, тъй като същият не се отличава с по-малка тежест от обичайните нарушения от този вид. Напротив, потребителката е била лишена от възможността да си служи с вещта през продължителни периоди от време, докато същата е била изпращана на оторизиран сервиз за ремонт, през които е следвало да продължава заплащането на лизингови вноски. Поради това и отказът да бъде развален договора след поредната проява на несъответствие е засегнал съществено интересите й. Съдът намира обаче, че размерът на наложената санкция е твърде висок. Наказващият орган е обосновал налагането на санкция в размер на 3000.00 лева с обстоятелството, че нарушението не е първо за дружеството –жалбоподател. Макар и наличието на влезли в сила наказателни постановления за неизпълнения от вида на процесното действително да представлява основание за налагане на наказание над минималния размер, съдът намира все пак, че това обстоятелство само по себе си не може да обуслови налагането на санкция в максимален размер. С оглед гореизложеното съдът намира за правилно и законосъобразно санкцията да е в по-нисък размер от наложения, но над минималния, предвиден в кодекса, а именно 600.00 лева.

Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И :

Изменя наказателно постановление В-0042387/18.04.2016г. на Директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище към Комисията за защита на потребителите, като намалява размера на наложеното на „Теленор България” ЕАД- гр.София с ЕИК: 130460283, на основание чл.53 от ЗАНН, вр.с чл.222а от Закона за защита на потребителите, административно наказание „имуществена санкция“ от 3000.00 на 600.00 лева.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Шуменски административен съд по реда на АПК.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: