Р Е Ш Е Н И Е

                                                                   557/28.10.2016г. 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А  

Шуменският районен съд, петнадесети състав

На четиринадесети октомври  две хиляди и шестнадесета година,

В публично заседание  в следния състав:  

        Председател:Пл.Недялкова

Секретар Цв.К.

като разгледа докладваното от районния съдия

ВАНД №2137 по описа за 2016г.

За да се произнесе взе предвид следното:

Производство по чл. 59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е наказателно постановление №149/10.06.2016г.год. на Началника на Митница – гр. Варна, с което на основание чл. 126, чл. 124 ал.1 и чл.124а ал.1 от ЗАДС, чл.83 от ЗАНН, във вр. с чл.175 ал.1 и ал.3, чл.178 ал.1 от ДОПК и чл.79 ал.1 от ЗАНН на жалбоподателя ЕТ “М.-Д.П.“, гр.Шумен, с ЕИК127514009, е наложена имуществена санкция  в размер на 1000 лева, отнемане в полза на държавата стоката предмет на нарушение и лишаване от право да упражнява търговска дейност в обект:офис за търговия с недвижими имоти, находящ се в гр.Шумен, ул. „Станционна“, гаров площад за срок от 1 месец. Жалбоподателят моли съда да отмени изцяло наказателното постановление като незаконосъобразно. като излага подробно доводите си в жалбата. Счита, че е издадено в нарушение  на материалния закон и на процесуалните правила.Излага доводи, че се касае за маловажен случай. В съдебно заседание, редовно призован, представител не се явява.

Процесуалният представител на въззиваемата страна, моли съда да потвърди НП изцяло, като правилно и законосъобразно, като излага доводите си за това.

Жалбата е подадена в срока по чл. 59 ал. 2 от ЗАНН, поради което е процесуално допустима.

От събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност, се установи следното от фактическа страна: На 26.02.2016г.  В.Х.П. и А.Н.А. - служители на Митница Варна,  извършили проверка в офис за търговия с недвижими имоти, находящ се в гр.Шумен, ул. „Станционна“, гаров площад,  стопанисван от ЕТ “М.-Д.П.“, гр.Шумен.  На пода в обекта били открити 3 бр. ПВЦ туби  с вместимост от 11 литра, 10 литра и 3 литра, пълни с  течност с мирис на ракия. На капачките на тубите било изписано „ракия“. В присъствието на Д.Д.П. – собственик на ЕТ “М.-Д.П.“, гр.Шумен било извършено измерване на количеството и алкохолното съдържание на течността. Установеното количество течност и алкохолно съдържание било следното:  ПВЦ туба с вместимост 11 литра: съдържание 11л. –  47.2% vol, ПВЦ туба с вместимост 10 литра: съдържание 8.5л. –  45.5% vol, ПВЦ туба с вместимост 3 литра: съдържание 3л. –  46.6% vol. Към момента на проверката не бил представен документ удостоверяващ заплащането на акциз. За резултата от проверката  бил съставен Протокол № 16BG2000А009606/26.02.2016г. и опис към него на иззетите акцизни стоки. Протоколът бил подписан от П. с изричното отбелязване, че ще представи допълнително възражения.

Представляващият ЕТ бил поканен да се яви  в Митническо бюро – Шумен на 05.05.2016г. за даване на обяснения и съставяне на АУАН. На посочената дата П. се явил и дал  писмени обяснения, в които не оспорва обстоятелството, че в обекта са били намерени процесните акцизни стоки.  Излага, че  се касаело за изварена ракия за лична употреба, която заедно с негов познат изварили на казан. Поискал да му бъде предоставен срок до края на месеца да представи  документ за платен акциз. На 05.05.2016г. св. А.А. съставил срещу ЕТ АУАН № 128, в присъствието на представляващия Д. П., за  нарушение на чл. 126 от ЗАДС. При предявяване и  връчване на акта П. отразил, че има възражения без да ги конкретизира. Депозирал е писмени такива извън законоустановения срок, в които единствено посочва, че акта бил съставен в нарушение на чл.40 и чл.51 от ЗАНН, без да ги конкретизира. В хода на административното производство е изготвено  становище за определяне на дължимия акциз, съгласно което общият размер на дължимия акциз е  115.03 лева.

Въз основа на съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка,наказващият орган издал обжалваното НП като е възприел изцяло констатациите съдържащи се в АУАН като е обсъдил  направените от жалбоподателя възражения. На основание чл. 126, чл. 124 ал.1 и чл.124а ал.1 от ЗАДС на ЕТ “М.-Д.П.“, гр.Шумен, с ЕИК127514009, е наложена имуществена санкция  в размер на 1000 лева, отнемане в полза на държавата стоката предмет на нарушение и “лишаване от право да упражнява търговска дейност в обект:офис за търговия с недвижими имоти, находящ се в гр.Шумен, ул. „Станционна“, гаров площад за срок от 1 месец. Наказателното постановление е връчено лично на представляващия на 15.08.2016г.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от събраните по делото писмени и гласни доказателства. Съдът кредитира изцяло показанията на разпитаните по делото свидетели А.А., В.П. и К.К., тъй като същите пресъздават това което са възприели непосредствено. Показанията на тези свидетели кореспондират с останалите писмени доказателства по делото и потвърждават установената фактическа обстановка.

При така установената фактическа  обстановка, съдът направи следните правни изводи: В хода на административно – наказателното производство не е  допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, което да е довело до накърняване  на правото на защита на санкционираното лице. Актът за установяване на административно нарушение и наказателното постановление са издадени от оправомощени за това длъжностни лица, в рамките на определената им компетентност и са били надлежно предявени и връчени на жалбоподателя. Издадени са в рамките на предвидените преклузивни срокове, доколкото се касае за митническо нарушение. Административно-наказателното производство е започнало с редовно съставен акт, съдържащ всички минимално изискуеми по смисъла на чл.42 от ЗАНН реквизити. Същият е предявен и връчен на жалбоподателя. В НП също се съдържат всички минимално изискуеми по силата на чл.57 от ЗАНН реквизити. Вмененото във вина на жалбоподателя нарушение е индивидуализирано в степен, позволяваща му да разбере в какво е обвинен и срещу какво да се защитава. Не представлява  процесуално нарушение обстоятелството, че един от посочените в АУАН свидетели не е присъствал при извършването на проверката на място, т. е. при установяване на нарушението. В разпоредбата на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН е регламентирана възможност АУАН да се състави в присъствието на  други свидетели, като това обстоятелство следва да бъде отбелязано в акта. В случая акта е съставен в присъствието на В.П., който е присъствал при установяване на нарушението. За втория свидетел по акта  К.К. е посочено, че е свидетел по чл.40 ал.3 от ЗАНН, т.е. свидетел по съставянето на АУАН, с което е изпълнено изискването на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН и следователно, липсва допуснато нарушение. За спазването на разпоредбата на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН не е необходимо да бъдат посочени причините, поради които присъствалите при извършване или установяване на нарушението не присъстват при съставянето на АУАН". Дори да се приеме наличието на такова процесуално нарушение, то не е от категорията на съществените - не е довело до ограничаване на процесуалните права на санкционираното лице, тъй като, видно от доказателствата по делото, правото му на защита е било гарантирано и той максимално се е възползвал от него.

 НП е издадено за извършено нарушение по чл. 126 от ЗАДС, в която норма се съдържат няколко хипотези, една от които е, когато се държат акцизни стоки без данъчен документ или фактура, или митническа декларация или придружителен административен документ, или друг документ, установяващ плащането, начисляването или обезпечаване на акциза. За да е налице изпълнителното деяние е достатъчно от обективна страна деецът-юридическо лице или едноличен търговец да е осъществил фактическата власт чрез държане  на акцизни стоки. Самият факт на държане на такива стоки без придружителен документ е административно нарушение и  осъществява състава на чл. 126 от ЗАДС. Въз основа на събраните по делото гласни и писмени доказателства безспорно установено е, че в конкретният случай в офис за търговия с недвижими имоти, находящ се в гр.Шумен, ул. „Станционна“, гаров площад,  стопанисван от ЕТ “М.-Д.П.“, гр.Шумен.  е осъществено държане на  акцизни стоки. Обстоятелството, че конкретният обект се стопанисва от жалбоподателя се установява, както от събраните гласни доказателства, така и от отразеното в изготвения протокол за проверка. Проверката е била извършена в присъствието на представител на  ЕТ и от него са били снети писмени обяснения. При нито едно от тези действия Д. П. не е възразил, че обекта не е стопанисван от него, в качеството му на ЕТ. В съдебно заседание също не оспорва това обстоятелство. Не оспорва и фактът, че процесната акцизна стока  /ракия/ към момента на проверката е била в обекта и е била иззета от митническите служители. Единствено е посочил, че стоката е била изварявана в казан, заедно с негов познат и била за лична употреба, т.е. че не е собственост на ЕТ. Това обстоятелство в случая е ирелевантно, доколкото по безспорен начин е доказано, че към момента на извършване на  проверка, акцизните стоки са били държани в обекта, стопанисван от  ЕТ, който е упражнявал фактическа власт върху тях. Обстоятелството, че се касае за акцизни стоки безспорно е установено, въз основа на извършеното измерване на алкохолното съдържание с алкохомер, който е бил годен. Към момента на извършване на проверката, както и в срока по чл. 44 ЗАНН, а и в последствие в хода на съдебното производство  не е представен  съответен документ установяващ плащането, начисляването или обезпечаване на акциза, поради което са налице обективните елементи от състава на нарушението. Предвидената в чл.83 от ЗАНН имуществена отговорност на ЕТ е  обективна, безвиновна. Наказващият орган, при  преценка  дали е извършено нарушение  не следва да взема предвид  наличието или липсата  на вина у нарушителя, нито да определя нейната форма. 

Неоснователно е  възражението, че жалбоподателят не може да бъде субект на административно – наказателна отговорност за нарушение на чл.126 от ЗАДС, доколкото не е от кръга на лицата задължени да издават  документи удостоверяващи плащането, начисляването или обезпечаване на акциза.Нормата на  чл. 126 от ЗАДС императивно разпорежда наличие на придружителен документ при държане на акцизни стоки.

Субект на нарушението по  чл. 126 от ЗАДС, може да бъде всяко лице, което произвежда, държи, предлага, продава или превозва акцизни стоки, без за тях да е налице документ, удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза. Законодателят не е ограничил субектите на това административно нарушение, посредством посочване в състава му на допълнителни признаци. 

В случая не става въпрос за нарушение, изразяващо се в несъставяне на документ удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза, за което безспорно може да отговаря само лице, за което съществува задължение за съставяне на такъв, а за нарушение свързано с  държане на акцизни стоки без съответен документ.

По отношение възражението за изчисляване размера на дължимия акциз съдът намира следното: Съгласно чл.31 ал.1 т.5 от ЗАДС акцизната ставка за етилов алкохол е 1100 лв. за 1 хектолитър чист алкохол, а съгласно т.6 за етилов алкохол (ракия), произведен в специализиран малък обект за дестилиране - 550 лв. за 1 хектолитър чист алкохол. Размерът на  дължимия акциз за етилов алкохол пряко зависи от алкохолното съдържание, също така и от обстоятелството дали е бил произведен в специализиран малък обект за дестилиране. В хода на административното производство  общия размер на дължимия акциз – 115.03 лева е бил изчислен съобразно чл.31 ал.1 т.5 от ЗАДС, на база резултатите обективирани в Протокола за извършена проверка. Действително в хода на административното производство не е установено къде е произведен алкохола, с оглед преценка за приложимата акцизна ставка, което  се отразява на размера на дължимия акциз. Разпоредбата на чл.126 от ЗАДС предвижда налагане на имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в двойния размер на дължимия акциз, но не по-малко от 1000 лв. На жалбоподателя е наложена имуществена санкция в минимално предвидения размер  1000 лева, доколкото двойния размер на дължимия акциз, изчислен съобразно чл.31 ал.1 т.5 от ЗАДС е в размер на 230.06лв. Разпоредбите, съотносими към начина на определяне на акциза се съдържат в ЗАДС и не се  необходими специални знания за определянето му, тъй като се касае  за  математически изчисления. Общото количеството алкохол с едно и също алкохолно съдържание  се приравнява към хектолитър /100 литра/ умножава се по акцизната ставка  1100 лева, съответно 550 лева. Доколкото акцизната ставка е за чист алкохол / 100 %/, полученият резултат следва да се намали съобразно конкретният процент на алкохолно съдържание. Напр. дължимия акциз за 1 хектолитър /100 литра/ чист алкохол /100 %  Alc/V/ е 1100 лева, съответно  550 лева. При алкохолно съдържание 60%  , за 1 хектолитър дължимия акциз от 550 лева се намаля с 40% /220 лева/  и е в размер на 330 лева. Иззетите туби  съдържат етилов алкохол с различно  алкохолното  съдържание – 11л. –  47.2% vol, 8.5л. –  45.5% vol, 3л. –  46.6% vol.  Дължимият акциз  е  28.556 лева, 21.27 лева и 7.69 лева, общо в размер на 57.52 лева, съответно двойният размер е 115.04 лева. Дори да се приеме, че  акцизната стока е била произведена в специализиран малък обект за дестилиране и акцизната ставка за нея е била 550 лева за 1 хектолитър чист алкохол, настоящият съдебен състав намира, че това не се отразява на административно наказателната отговорност на жалбоподателя, тъй като не води до промяна  на размера на наложената имуществена санкция.

Възражението, че се касае за маловажен случай е неоснователно. В случая разпоредбата на чл. 28 ЗАНН е неприложима. В ЗАДС е предвидена специална разпоредба уреждаща маловажните случаи на изрично изброени нарушения, между които и такова по чл.126. Съгласно чл. 126б ал. 2 ЗАДС маловажен случай на нарушение по чл.126 е това, при което  двойният размер на акциза за стоките - предмет на нарушението, не надвишава 50 лв. В конкретния случай, както при акцизна ставка 1100 лева, така и при – 550 лева двойния размер на акциза надвишава сумата от 50 лв., поради което не се касае за маловажен случай.

Съдът намира за неоснователен и доводът, че митническите органи са действали незаконосъобразно, доколкото са извършили претърване и изземване , без да спазен предвидения в НПК ред. В хипотезата на конкретната проверка приложими са нормите на чл. 102 - чл. 104 от ЗАДС уреждащи правомощията на митническите органи във връзка с контрол на акцизни стоки и препращащи към глава "Петнадесета" от ДОПК, уреждаща процесуалните правила, които следва да се спазват, а не тези по реда на НПК. При наличие на специални правни норми в ЗАДС не може да намерят приложение общите правила, регламентирани в Закона за митниците и съответно нормите, към които този закон препраща - тези на НПК. В конкретния случай, действайки изцяло в съответствие със задълженията си, регламентирани в ЗАДС - относно начинът, по който следва да осъществява контрол върху акцизни стоки, включително и начинът по който следва да бъдат обективирани резултатите от извършените проверки, компетентните органи са действали законосъобразно и са съставили протокол,който е годен за съставяне на акт за установяване на административно нарушение.  

Съдът намира за неоснователен и доводът, че нарушението не е установено по безспорен начин, доколкото алкохолното съдържание не е установено, посредством лабораторен анализ, а само въз основа показанията на техническото средство.Цитираната Наредба №3/18.04.2006г. урежда редът за вземане на проби от акцизни стоки за извършване на лабораторни анализи за целите на контрола върху акцизните стоки. Разпоредбата на чл.102 ал.3 т.2 от ЗАДС регламентира правото на  митническите органи  да вземат проби за лабораторен анализ, т.е. касае се за правомощия на органите, а не за задължение. В конкретния случай алкохолното съдържание е измерено със сертифициран уред, в присъствието на представителя на ЕТ. Резултатите са отразени в изготвения протокол, който е подписан от П. без да отрази възражения в тази насока. По делото е представено свидетелство за проверка, в което е отразено, че алкохомерът е годен. В регистъра на одобрените  за използване типове  средства за измерване  към Българския институт по метрология  под № 2875 и №3014  са вписани  «гама алкохомери  в % по обем с термометър» с обхват на отделните  типопредставители  на гамата: от 0% до 10% по обем; от 10% до 20% по обем; от 30% до 40% по обем; от 60% до 70% по обем; от 80% до 909% по обем; от 90% до 100% по обем; с производител Ludwig Schneider GmbH и Co.KG – Германия. Изрично е отразено, че е безсрочно.

Въз основа на изложеното  съдът намира, че правилно и законосъобразно административно-наказващият орган е ангажирал отговорността на ЕТ като е приел, че е реализирано нарушение по чл.126 от ЗАДС. Наказващият орган правилно е квалифицирал нарушението и правилно го е санкционирал съобразно разпоредбата на чл.126 от ЗАДС. Наложената  санкция е императивно  определена от закона - двойния размер на дължимия акциз,  но не по – малко от 1000 лева. Деянието е осъществено за първи път, поради което и санкцията е определена по първото предложение на чл.126 ЗАДС.

   Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът  

Р  Е  Ш  И :

  

   ПОТВЪРЖДАВА  Наказателно постановление №149/10.06.2016г.год. на Началника на Митница – гр. Варна, с което на основание чл. 126, чл. 124 ал.1 и чл.124а ал.1 от ЗАДС, чл.83 от ЗАНН, във вр. с чл.175 ал.1 и ал.3, чл.178 ал.1 от ДОПК и чл.79 ал.1 от ЗАНН на жалбоподателя ЕТ “М.-Д.П.“, гр.Шумен, с ЕИК127514009, е наложена имуществена санкция  в размер на 1000 лева, отнемане в полза на държавата стоката предмет на нарушение и “лишаване от право да упражнява търговска дейност в обект:офис за търговия с недвижими имоти, находящ се в гр.Шумен, ул. „Станционна“, гаров площад за срок от 1 месец. Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – гр.Шумен на основанията, предвидени  в НПК и по реда на глава 12 от АПК в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, че е изготвено.

 

                                                                            Районен  съдия: