Р Е Ш Е Н И Е  

                                                                        157/22.3.2017г.  

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А  

 

Шуменският районен съд, втори състав, на първи март през две хиляди и седемнадесета година, в публично заседание в следния състав:

Председател: Д. Георгиева  

при секретаря В. И., като разгледа докладваното от районния съдия ВАНД № 297 по описа за 2017 г., за да се произнесе взе предвид следното:  

Настоящото производство е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.

Постъпила е жалба от „Теленор България” ЕАД- гр. София срещу Наказателно постановление № В-0042598/06.12.2016г. на Директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище със седалище Варна към Главна дирекция „Контрол на пазара” при Комисията за защита на потребителите, с което на “ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ” ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж.к Младост 4, Бизнес парк София, сграда 6, представлявано от С.Е.В. е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 лева, на основание чл.53 от ЗАНН и чл.222а от ЗЗП. Жалбоподателят счита, че не е налице неизпълнение на административно задължение, като привежда и доводи за наличие на съществени противоречия с материалния и процесуалния закон, поради което моли съда да постанови решение, с което да отмени  изцяло наказателното постановление. Алтернативно моли размерът на наложената санкция да бъде намален до законоустановения минимум.

В открито съдебно заседание дружеството - жалбоподател, редовно призовано, не изпраща представител. Въззиваемата страна, редовно призована също не изпраща представител.

Жалбата е подадена в срок, от надлежно лице и е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е частично основателна, по следните съображения:

Въз основа всички събрани по делото доказателства, съдът установи от фактическа страна следното: Санкционираното дружество извършвало търговска дейност в обект за продажба на мобилни телефонни апарати и телекомуникационни услуги- магазин „Теленор Шумен“, намиращ се в гр. Шумен, бул. Стоян Чилингиров № 2.  На 20.09.2016г. в Комисия за защита на потребителите РД Варна – гр. Шумен постъпила жалба от потребителя Х.Х.М. с вх. № В-03-2401. В жалбата си потребителят Х.М. от с. Хитрино, обл. Шумен твърдял, че откакто е закупил телефон „Sony Xparia М4 Aqua“ три пъти е ходил на сервиз и сега за четвърти път за един и същ дефект.  В жалбата си потребителят сочела, че на 15.09.2016г. е депозирал жалба до търговеца за разваляне на договора за продажба на основание чл.114, ал.3 от ЗЗП и възстановяване на заплатената сума или телефона да се замени с нов, на която получил на практика писмен отказ.  На 04.10.2016г. във връзка с жалбата на потребителя М. била извършена проверка в търговския обект, стопанисван от „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД в гр. Шумен от свидетелите В.К.Г. инспектор и А.Г.Д. - сътрудник в КЗП-РД за области Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище, при която установили, че твърденията в жалбата отговарят на истината.  Потребителят закупил мобилен телефон марка „Sony Xparia М4 Aqua“ на 16.11.2015г. На 23.11.2015г. потр. М. предявил първата рекламация по повод закупения мобилен телефон за проявен дефект – „рестартира се и не иска да се включи“. Апаратът бил препратен към централен сервиз на 26.11.2015г. и бил върнат на потребителя на 22.12.2015г., след извършен функционален тест. На 23.05.2016г. потребителят предявил втора рекламация с посочен проблем „рестартира се, не иска да се включи“. Във връзка с нея телефонът отново постъпил в съответния външен сервиз и на 30.05.2016г. същият бил върнат на потребителя след обновен софтуер, като отремонтиран. На 25.07.2016г. била регистрирана трета рекламация по повод, проявен дефект – няма обхват, самоизключва се и не може да се включи. Апаратът бил препратен към оторизиран сервиз и бил върнат на потребителя на 29.07.2016г.,  като в гаранционната карта било вписано, че е сменена основна платка 354512075604484. На 15.09.2016г. потребителят Х.М. предявил четвъртата си рекламация, с посочен дефект – Problem,ON/OFF „Апарата загрява и се изключва“, като телефонът бил върнат на потребителя на 19.09.2016г. от оторизиран сервиз след обновяване на софтуера и смяна на заден капак и странична рамка. Още преди предявяване на четвъртата рекламация, на 30.08.2016г., потребителят Х.М. попълнил Жалба до търговеца с искане да му се възстановят парите, тъй като телефона се изключва сам и 3 пъти е пращан на ремонт. Търговецът „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД гр. София с писмо изх. GB-1NHQBU1 от 01.09.2016г. обяснил на потребителят, че при първите две постъпвания на апарата за сервизно обслужване не е бил констатиран фабричен дефект и е бил обновен софтуера му и само при третото постъпване е била сменена основната му платка. При предявяване на четвъртата рекламация, потребителят М. отправил писмено Искане до „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, с което поискал на основание чл.114, ал.3 от ЗЗП да се развали договора за продажба и търговецът да възстанови заплатената до момента, сума или телефона да се замени с нов, тъй като когато му трябвал телефона той или не работел или бил на ремонт. Вместо да удовлетвори писменото Искане на потребителят М., търговецът „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД гр. София с писмо изх. GB-1Q3JL76 от 17.09.2016г. обяснил на потребителят, че се свързали със супервайзора, отговорен за марката SONY, който се ангажирал лично да прегледа и тества телефона и в зависимост от резултата на теста щели да преценят какви действия ще предприемат, с което на практика било отказано разваляне на договора и връщане на заплатените суми или замяна на дефектиралия апарат с нов. Резултатите от извършената проверка били обективирани в Констативен протокол  № К-0242922 от 04.10.2016г. Във връзка с проверката и съставения Констативен протокол, на 21.10.2016г. се явило упълномощено лице – Д.Ц.В. и предоставил становище от „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, в което дружеството потвърждавало, че по отношение на апарата са предявени четири отделни рекламации, но изразявало становище, че предвид факта, че апаратът е бил ремонтиран само два пъти, като при останалите рекламации са извършвани само функционални тестове, при които телефонът е работил без отклонения., поради което не било налице задължение по чл.114, ал.3 от ЗЗП. С оглед и на това, че телефонът бил приведен в съответствие с договореното, считали искането на потребителя за неоснователно. Към становището били приложени и копия на четири броя сервизни протоколи за ремонт. За представените писмени доказателства свид. В.Г. съставил Протокол за проверка на документни към констативния протокол от 04.10.2016г. Във връзка с горните констатации, на същият ден - 21.10.2016г., свидетелят В.К.Г. съставил акт за установяване на административно нарушение на дружеството-жалбоподател, за това, че не е изпълнил задължението си съгласно чл.114, ал.3 от ЗЗП, като на искането от 15.09.2016г. за прекратяване на договора и възстановяване на заплатената сума е отказал да прекрати договора и възстанови заплатената сума  с писмо изх. GB-1Q3JL76 от 17.09.2016г. Същото се потвърждавало и от представеното становище, прието с ППД № 0099712 от 12.10.2016г., с което на 17.09.2016г. е нарушил чл.114, ал.3 от ЗЗП. Актът бил съставен в присъствието на надлежен представител на дружеството, бил предявен и подписан от него без възражения. Такива не били депозирани и в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН. Въз основа на съставения акт било издадено и обжалваното наказателно постановление, с което на дружеството била наложена имуществена санкция на основание чл.222а от ЗЗП в размер на 3 000 лева за неизпълнение на задължение по чл.114, ал.3 от ЗЗП.

Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по делото доказателства: от разпита на свидетелите В.К.Г. и А.Г. Д., както и от присъединените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства. От особено съществено значение е депозираното от санкционираното дружество становище по повод потребителската жалба, което на практика потвърждава приетата от съда фактическа обстановка.

При така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното: Съгласно разпоредбата на чл.114, ал.3 от ЗЗП търговецът е длъжен да удовлетвори искане за разваляне на договора и да възстанови заплатената от потребителя сума, когато след като е удовлетворил три рекламации на потребителя чрез извършване на ремонт на една и съща стока, в рамките на срока на гаранцията по чл. 115 / а именно-до две години, считано от доставянето на потребителската стока/, е налице следваща поява на несъответствие на стоката с договора за продажба. Дружеството- жалбоподател несъмнено има качеството “търговец” по смисъла на §13, т.2 от ДР на ЗЗП, според който това качество има всяко физическо или юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки, предоставя услуги или сключва договор с потребител като част от своята търговска или професионална дейност в публичния или в частния сектор, както и всяко лице, което действа от негово име и за негова сметка. Определение за понятието „търговец“ по смисъла на ЗЗП се съдържа и в разпоредбата на чл.130, ал.4 от ЗЗП, според която това е лице, различно от производител, което пуска стока в обръщение. От своя  страна понятието "пускане в обръщение" е дефинирано в §13, т.20 от ДР на ЗЗП, а именно- това е предоставянето на стока на доставчик или търговец безплатно или срещу заплащане за първи път, при което тя преминава от етапа на производство или внос към етапа на разпространение по веригата на доставката, включително съхраняване на стоката с цел продажба или дистрибуция. Видно е, че в двете норми е вложено нееднакво съдържание по отношение понятието „търговец“. Доколкото обаче дружеството-жалбоподател е стопанисвало обект, в който е предлагало за продажба различни стоки, съдът намира, че в настоящият случай същото се явява „търговец“ по смисъла на §13, т.2 от ДР на ЗЗП, а закупилият телефона се явява „потребител” по смисъла на § 13 т.1 от ДР на ЗЗП, с произтичащото от това право да получи съответната технически изправна стока, съгласно уговореното, а в случаите на неизправност - и правото на рекламация. Предвид изложеното съдът намира, че по силата на чл.114, ал.3 от ЗЗП санкционираното дружество е било обвързано със задължението по чл.114, ал.3 от ЗЗП. В жалбата се твърди, че не са били налице условията за приложението на посочената разпоредба, тъй като макар и апаратът да е приеман за ремонт четири пъти, такъв фактически може да се приеме, че е извършван само два пъти – при постъпването на 25.07.2016г. и при последната рекламация – при постъпването на 15.09.2016г., а  при две от тях не бил налице ремонт, а само софтуерно обновяване, което не представлявало ремонт.

Това твърдение не се споделя от настоящият съдебен състав. След направена рекламация в срок, търговецът е длъжен да приведе стоката в съответствие с договора за продажба, т.е. в работещо състояние. След като в договора за продажба не е упоменато изрично, че при проблем със софтуера телефонът не подлежи на гаранционна поддръжка, то търговецът е бил длъжен да го приведе в работещо състояние, независимо дали проблемът е технически или софтуерен. Разлика не се прави и от разпоредбата на  чл.104, ал.4 ЗЗП, съгласно който текст поправка или ремонт е привеждане на стоката в съответствие с договора за продажба, когато има несъответствие между тях, без да се уточнява на какво се дължи несъответствието. Следователно и при двете рекламации, когато телефонът е рекламиран като неработещ по посочени от потребителя причини, и след това е върнат работещ – след обновяване на софтуера, е било налице несъответствие на стоката с договора за продажба, което е отстранено. Вярно е, че не винаги обновяването на софтуера е ремонт на стоката, но само ако с него не е отстранена възникнала техническа повреда в апарата, което в случая не е така. Софтуерът в телефона отговаря за правилното му функциониране, бързина и стабилност, поради което всеки софтуерен проблем, който пречи на нормалната работа на апарата, представлява несъответствие с договора за продажба, стига, разбира се, този проблем да не се дължи на неправилната употреба и поддръжка на телефона (напр. чрез инсталиране на приложения или програми, които не са заложени в официалния софтуер на фирмата производител или не отговарят на хардуерните възможности на апарата, или чрез цялостна смяна на официалния софтуер на фирмата производител, който е несъвместим с мобилното устройство), каквито доказателства липсват по делото. При положение, че с обновяването на софтуера са отстранени съществуващи проблеми в телефона и е възстановено нормалното му функциониране, то е налице същински ремонт на стоката по смисъла на чл. 104, ал. 4 от ЗЗП, целящ да я приведе в съответствие с договора за продажба.

Отделно от изложеното следва да се отбележи, че законът не поставя изискване за вида на ремонта, който следва да бъде извършен, като съдът намира, че всяко отстраняване на пречка за нормалната работа с устройството след предявена рекламация представлява „ремонт“ по смисъла на чл.114, ал.3 от ЗЗП. Този извод се потвърждава от обстоятелството, че нормалната работа на телефона не е можело да бъде възстановена без постъпването  му в специализиран сервиз, както и че не може да се осъществява без батерия. При две от предявените рекламации е била извършвана смяна на батерията.

Безспорно е установено също, че потребителят е направил изрично искане за разваляне на договора и възстановяване на заплатената до момента сума. Това се установява от приложените заверени копия от: на лист 39 от делото Жалба и на лист 31 – Искане от Х.Х.М.. В изпратените до потребителят две писма: изх. GB-1NHQBU1 от 01.09.2016г. и изх. GB-1Q3JL76 от 17.09.2016г , търговецът  обяснил на потребителя, че при първите две постъпвания на апарата за сервизно обслужване не е бил констатиран фабричен дефект и е бил обновен софтуерът му, съгласно изискване на производител, с които на практика било отказано разваляне на договора и връщане на заплатените суми или замяна на дефектиралия апарат с нов. В депозираното от дружеството становище пред КЗП, също не се съдържа оспорване на това обстоятелство, както и на факта, че на практика отказват удовлетворяване на искането, тъй като към момента исканията на потребителя са неоснователни, поради липса на несъответствие на стоката с договора. Не се оспорва и факта, че дефектите са настъпили в периода на двегодишния гаранционен срок, още повече, че в случая се касае за предявени четири рекламации за близо една година след закупуването. Предвид гореизложеното съдът приема, че санкционираното лице неправомерно е отказало да развали договора и да възстанови на потребителя заплатената от него сума или да замени апарата с нов, въпреки наличието на предпоставките по чл.114, ал.3 от ЗЗП и по този начин действително е допуснало вмененото му неизпълнение на задължение към държавата, за което правилно и законосъобразно е било санкционирано с обжалваното наказателно постановление.

При извършената служебна проверка съдът установи, че при издаването на обжалваното наказателно постановление не са допуснати съществени процесуални нарушения на нормите на ЗАНН, водещи до неговата отмяна.  Описанието на нарушението е достатъчно пълно и ясно и позволява на санкционираното лице да разбере какво неизпълнение на административно задължение му е вменено. Датата на нарушението е посочена достатъчно ясно, а именно - 17.09.2016г., когато с писмо изх. GB-1Q3JL76 от 17.09.2016г. до потребителя М., търговецът отказва да изпълни административното си задължение.  Мястото на извършване на нарушението се извежда от обстоятелствената част на наказателното постановление и непосочването му изрично не накърнява процесуалните права на санкционираното лице и не представлява съществено процесуално нарушение. Санкционната норма е определена правилно, като наказанието е наложно на основание чл.222а от ЗДП, предвиждащ специална имуществена санкция за юридическо лице при нарушение на чл.114, ал.3 от с.з., какъвто е и процесният случай.

Не са налице основания случаят да бъде счетен за маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН, тъй като същият не се отличава с по-малка тежест от обичайните нарушения от този вид. Напротив, потребителят е бил лишен от възможността да си служи с вещта през продължителни периоди от време, докато същата е била изпращана на оторизиран сервиз за ремонт. Поради това и отказът да бъде развален договора след поредната проява на несъответствие е засегнал съществено интересите му. Съдът намира обаче, че размерът на наложената санкция е твърде висок. Наказващият орган е обосновал налагането на санкция в размер на 3 000  лева с обстоятелството, че нарушението не е първо за дружеството –жалбоподател. Макар и наличието на влезли в сила наказателни постановления за неизпълнения от вида на процесното,  действително да представлява основание за налагане на наказание над минималния размер, съдът намира все пак, че това обстоятелство само по себе си не може да обуслови налагането на санкция в максимален размер. С оглед гореизложеното съдът намира за правилно и законосъобразно санкцията да е в по-нисък размер от наложения, около средния предвиден, а именно  1 800 лева.

Водим от горното  и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И :

 

ИЗМЕНЯВА наказателно постановление № В-0042598 от 06.12.2016г. на Директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище със седалище Варна към Главна дирекция „Контрол на пазара” при Комисията за защита на потребителите, с което на “ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ” ЕАД, с ЕИК 130460283, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж.к Младост 4, Бизнес парк София, сграда 6, представлявано от С.Е.В. на основание чл.53 от ЗАНН, вр.с чл.222а от Закона за защита на потребителите е наложено административно наказание „имуществена санкция“  за нарушение на чл.114, ал.3 от ЗЗП, като намалява размера  от 3 000 /три хиляди/ лева на  1 800 /хиляди и петстотин/ лева.

             Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Шуменски административен съд по реда на АПК.

 

                                                       РАЙОНЕН СЪДИЯ: