Р     Е   Ш   Е   Н   И   Е 

109/20.2.2017г.

                                         В  ИМЕТО НА НАРОДА  

         Шуменски районен съд, втори състав, в публично съдебно заседание на тридесети януари две хиляди и седемнадесета година в състав:

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:  Диана Георгиева

 

при участието на секретаря В. И., като разгледа докладваното от съдията ВАНД № 3204/2016г. по описа на ШРС, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл.59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е Наказателно постановление № 11-01-466/30.09.2016г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/ – София, с което на Н.Н.Т., с ЕГН **********, с адрес: *** е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1 000 лева на основание  чл.133, ал.2от ЗОП /отм./ във връзка с чл.128б, ал.1 от ЗОП /отм./ за нарушение на чл.25, ал.5 от Закон за обществените поръчки /отм./.  В жалбата са изложени доводи, че изводът на АНО, че с посоченото изискване в обявлението се нарушава разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ е напълно незаконосъобразен и за липса на извършено нарушение. Моли съда да отмени изцяло наказателното постановление като незаконосъобразно.  

Жалбоподателят в съдебно заседание се представлява от процесуален представител  адвокат В.В., който изцяло поддържа  жалбата. По съображения, изложени в жалбата и в съдебно заседание, навежда твърдения за незаконосъобразно НП и моли съда за отмяната му.

Въззиваемата страна, редовно призована - изпраща представител, който моли съда да потвърди изцяло НП, като представя подробни писмени блежки.  

Жалбата е подадена в преклузивния 7 - дневен срок за обжалване, изхожда от надлежна страна, поради което е допустима. Разгледана по същество същата е основателна.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено следното от фактическа и правна страна следното:

Държавна психиатрична болница с. Царев брод, обл. Шумен е лечебно заведение за стационарна психиатрична помощ. Болницата е юридическо лице на бюджетна издръжка за специфичните си функции, второстепенен разпоредител с бюджет към Министерството на здравеопазването. Съгласно чл.21 от Правилника за устройството и дейността на лечебните заведения за стационарна психиатрична помощ по чл.5, ал.1 от Закона за лечебните заведения, управлението на заведението се осъществява от директор, който се назначава от министъра на здравеопазването. ДПБ с. Царев брод е възложител на обществени поръчки, като публичноправна организация по смисъла на чл.7, т.3 от ЗОП /отм./ във връзка с параграф 1, т.21 от ДРЗОП.

 ДПБ с. Царев брод се ръководи и управлява от д-р Н.Н.Т. – директор по силата на Трудов договор № РД-15-3299 от 29.12.2006г., сключен с министъра на здравеопазването. Директорът на ДПБ с. Царев брод е лице по чл.8, ал.3 от ЗОП /отм./.  

На основание чл.16, ал.8 от ЗОП, д-р Н.Н.Т. била взела Решение № 401/08.05.2014г. за възлагане на обществена поръчка чрез „открита процедура“ с обект „доставки“ и предмет: „Доставка на природен газ – компресиран метан и зареждане на МПС с горива“ с прогнозна стойност 65 500 лева без ДДС.

С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. Решението и обявлението са били изпратени до АОП за вписване в регистъра на обществените поръчки на 08.05.2014г. по електронен път. Същите били публикувани в Регистъра на обществените поръчки на същата дата към преписка за обществена поръчка с уникален номер 00822-2014-0001.

За участие в процедурата била подадена една оферта – от „АЛ и КО“ АД гр. Шумен с вх. № 964/16.06.2014г.

На 16.07.2014г. с „Ал и КО“ АД гр. Шумен бил сключен договор с предмет „доставка на горива, както следва: природен газ – компресиран метан - около 29 000 куб.м., дизелово гориво – около 12 000 л. и бензин А –%Н – около 4 000 л. Стойността на сключеният договор била 65 253 лева без ДДС/78 303,60 лева с ДДС/.

През 2016г. била извършена финансова инспекция в ДПБ с. Царев брод, обл. Шумен, въз основа на Заповед № ФК – 10 -382/21.03.2016г. В хода на извършената финансова инспекция се установило, че в раздел III“Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация“, т. III.2.3. „Технически възможности“, поле „Изискуеми документи и информация“ на обявлението за обществена поръчка било поставено изискване, участникът да представи документа „Списък на бензиностанциите на изпълнителя на територията на община Шумен“, а в поле „минимални изискванията“ било поставено изискване за минимум две бензиностанции на територията на община Шумен. Посочените изисквания са били заложени и в Указанията към участниците, раздел „Подготовка на офертата“ от Документацията за участие. Д.Р.П. – главен финансов инспектор от АДФИ гр. София, извършваща финансовата инспекция, установила, че с въвеждането на изискване към участниците да имат бензиностанции на територията на община Шумен и минималното изискване „минимум две бензиностанции на територията на община Шумен“, възложителят необосновано е ограничил възможните изпълнители в обществена поръчка. Видно от обявлението и документацията за участие, възложителят е дал предимство на лица, които разполагат с база, намираща се на територията на община Шумен, с което са нарушени принципите, визирани в чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция, за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и е ограничено участието на лица в обществената поръчка, с което са нарушени разпоредбите на чл.25, ал.5 от ЗОП. За установеното административно нарушение, Д.П. съставила АУАН № 11-01-466 на 10.05.2016г. срещу д-р Н.Н.Т., в качеството й на директор на ДПБ с. Царев брод и на лице по смисъла на чл.8, ал.3 от ЗОП АУАН бил предявен и връчен на д-р Н.Т., която го подписала със следната възражение: „Ще представя възражение в законоустановения срок“. Писмено възражение в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН не било депозирано.

Въз основа на съставеният АУАН и материалите по администравно наказателната преписка било издадено обжалваното НП № 11-01-466 на 30.09.2016г. от Директор на АДФИ гр. София, с което на д-р Н.Н.Т. е наложена глоба в размер на 1 000 лева на основание чл.133, ал.2 от ЗОП /отм./ във връзка с чл.128б, ал.1 от ЗОП /отм./ за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./.

Описаната фактическа обстановка се установява от писмените доказателства, надлежно приобщени по делото.

При така установената фактическа обстановка съдът намира следното от правна страна:

С оспореното наказателно постановление на жалбоподателя е наложено административно наказание глоба в размер на 1 000 лева за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ на основание чл.133, ал.2 от ЗОП /отм./ във връзка с чл.128б, ал.1 от ЗОП /отм./.

От правна страна АНО е описал и квалифицирал вземането на решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на природен газ – компресиран метан и зареждане на МПС с горива“ и одобряването на обявление за обществената поръчка, включващо изискване участникът да представи документа: „Списък на бензиностанциите на изпълнителя на територията на община Шумен“ и минимално изискване: "Участникът да разполага с минимум две бензиностанции на територията на община Шумен" като нарушение на чл. 25, ал.5 от ЗОН(отм.) АНО е вписал, че с въвеждането на тези изисквания възложителят необосновано е ограничил възможните изпълнители в обществената поръчка. 

В преобладаващата си практика Върховният административен съд приема следното:

Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП в приложимата за случая редакция., "възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и т.н.", а според ал. 6 също в приложимата редакция "критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставката или услугите и т.н."

ВАС приема, че от текста на чл. 25, ал. 5 ЗОП следва изводът, че забраната за включване на условия и изисквания е само когато те необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчки, а когато това е обосновано, е допустимо от закона и следователно законосъобразно.

Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки

Съгласно практиката на ВАС, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, но въведената законова забрана не ограничава правото на възложителя да определи изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. В настоящият случай изискванията на възложителя не са необосновано завишени, напротив същите са пряко свързани и се обуславят от предмета на обществената поръчка./ В тази връзка са решения на ВАС, както следва:-№ 12573/22.10.2014 г., № 1819 от 07.02.2013г, № 429 от 15.01.2015 г., № 8299 от 11.06.2012 г. и др./ 

В конкретния случай се касае за доставка на природен газ – компресиран метан и зареждане на МПС с горива, като за никого не е тайна с каква техника разполагат здравните ни заведения и къде пътуват МПС –тата на Държавна психиатрична болница с. Царев брод, поради което съдът споделя становището в жалбата, че въвеждането на тези условия към кандидатите за участие в обществената поръчка нито пряко създават предимства, нито пряко и неоправдано ограничават такова участие, а целят максимално постигане на целите на възложената обществена поръчка – след като става въпрос за зареждане с горива на МПС, собственост на болницата, които извършват транспорт изключително на територията на община Шумен, то безспорно е необходимо участникът да притежава бензиностанции на тази територия. Изискването за наличие на минимум две бензиностанции на територията на община Шумен е гаранция, че автомобилите, собственост на болницата няма да се налага да зареждат гориво, примерно в община Добрич или Пловдив или която и да е друга отдалечена община. Тъй като именно това е бил основният предмет на обществената поръчка, настоящият съдебен състав счита, че няма неоправдано ограничение за участие, нито пък са създадени някакви безцелни предимства в тази насока. Настоящият съдебен състав намира, че въвеждането на изискване към участниците да имат бензиностанции на територията на община Шумен и минимално изискване „минимум две бензиностанции на територията на община Шумен“ е обосновано и съобразено с предмета на обществената поръчка.  При извършена справка в интернет, съда установи, че на територията на община Шумен има по минимум две бензиностанции на ЕКО, на Лукойл, на ШЕЛ и на Петрол, освен тези на участника „Ал и КО“.  

Предвид горното съдът намира, че неправилно АНО е приел от правна страна, че е осъществен състав на административно нарушение и неправилно е било наложено административно наказание. 

Дори и да не се сподели становището на настоящия съдебен  състав за липса на осъществен състав на твърдяното административно нарушение, то съдът намира, че случаят е маловажен.

В ЗАНН не е предвиден законен критерий за маловажен случай на административно нарушение, поради което следва да се изхожда от цялата съвкупност на смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства на конкретното деяние, стойността на вредата, кръга на засегнатите интереси, времетраенето на нарушението, значимостта на конкретно увредените обществени отношения, като законодателят не е разграничил по никакъв начин формалните от резултатните нарушения при преценката на горните обстоятелства/ разграничение в тази насока липсва както в ЗАНН, така и в НП/.

Съгласно чл. 11 от ЗАНН въпросите за вината, вменяемостта, обстоятелства изключващи отговорността се прилагат разпоредбите на общата част на НК, доколкото в ЗАНН не е предвидено друго. Съдът намира, че всички тези обстоятелства са изяснени и дават основание да се приеме, че случаят е маловажен по смисъла на чл. 93, т.9 от НК. 

Видно от доказателствата по делото, фактите не са оспорени в нито един момент, напротив, изложени са единствено аргументи, касаещи мотивите на възложителя за поставяне на процесните условия. Няма как да не се отчете фактът, че автомобилите на ДПБ с. Царев брод извършват транспорт изключително на територията на община Шумен. Няма как да не се приеме, че за да заредят гориво, автомобилите, собственост на болницата не следва да пътуват до други общини и да извършват допълнителни разходи. Видно и от възраженията в жалбата именно това е бил мотивът на жалбоподателката да одобри и съответните условия участникът да разполага с бензиностанции на територията на община Шумен и минимално изискване „минимум две бензиностанции на територията на община Шумен“. 

Предвид горното настоящият състав счита, че дори да се приеме/ в разрез с практиката на ВАС/, че има осъществен състав на административно нарушение, то следва да се счита случаят за маловажен случай по смисъла на чл.28 ЗАНН, тъй като разкрива степен на обществена опасност далеч по ниска от обичайната за съответния вид нарушение. Както НК, така и ЗАНН не правят разграничение между формалните и резултатни престъпления, респективно нарушения, поради което липсата на съставомерни вреди по никакъв начин не би могла да окаже влияние върху преценката за маловажност на определен случай. Отделен е въпросът, че липсват каквито и да било доказателства някой кандидат да не е участвал поради въведеното изискване, като в тази връзка липсват доказателства някой да е сезирал и КЗК, каквато възможност съществува. Целта на всяко наказание, в това число и на административното наказание, е не толкова да накаже, колкото да поправи и превъзпита нарушителя, като в конкретния случай наложеното административно наказание би имало по-скоро негативно, отколкото поправително, възпитателно и възпиращо въздействие, предвид икономическата обстановка в страната ни. 

Преценката за "маловажност на случая" подлежи на съдебен контрол /Тълкувателно решение № 1/12.12.2007 г. по тълк.н.д. 1/2005 г./. доколкото е свързана с правилното приложение на материалния закон е в правомощията на съда при извършване на служебна проверка на обжалваното решение.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.63,ал.1 от ЗАНН съдът  

Р   Е   Ш   И:  

 ОТМЕНЯВА Наказателно постановление № 11-01-466/30.09.2016г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което на Н.Н.Т., с ЕГН ********** ***, в качеството й на директор на Държавна психиатрична болница с. Царев брод, обл. Шумен е наложено административно наказание глоба в размер на 1 000 лева на основание чл.133, ал.1 от ЗОП /отм./ във връзка с чл.128б, ал.1 от ЗОП /отм./ за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, като незаконосъобразно.  

 Решението подлежи на обжалване в 14 – дневен срок от съобщението до страните за изготвянето му пред Административен съд Шумен по реда на АПК.

                                               

   РАЙОНЕН  СЪДИЯ: