Решение по Наказателно дело 40/2018г.

Р Е Ш Е Н И Е

43/18.1.2018г. , гр. Шумен

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският районен съд, седемнадесети състав

На седемнадесети януари през две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател: Надежда Кирилова

Секретар: Т.Д.

Като разгледа докладваното от районния съдия

НАХД № 40 по описа на ШРС за 2018 г.,

За да се произнесе взе предвид следното:

Настоящото производство е образувано на основание чл. 59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е наказателно постановление № В-0043661/13.12.2017 г. на Директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище към КЗП, с което на “ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД гр. София ЕИК 130460283, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Младост, ж.к. Младост – 4, Бизнес Парк София, сграда 6 е наложена имуществена санкция в размер на 1 000 /хиляда/ лева на основание чл. 210а от ЗЗП за нарушение на чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от Закон за защита на потребителите /ЗЗП/, във вр. чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, във вр. чл. 68в от ЗЗП. Дружеството - жалбоподател моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление, като излага доводите си за това в жалбата.

Дружеството – жалбоподателят, редовно призовани, в съдебно заседание не се явява представляващият дружеството и не изпраща упълномощен представител.

За Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище към КЗП - административно-наказващ орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на чл. 61, ал. 1 от ЗАНН в съдебно заседание не се явява представител и не вземат становище по жалбата.

Жалбата е подадена в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл. 84 от ЗАНН, във вр. чл. 320 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, поради следните правни съображения:

ШРС, след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Дружеството – жалбоподател “Теленор България” ЕАД, гр. София, представлявано от О.Б.Ш. извършва търговска дейност в стопанисвания от него магазин „Теленор“, за продажба на мобилни телефонни апарати и аксесоари към тях, и телекомуникационни услуги, находящ се в гр. Шумен, пл. ”България” № 1.

На 01.09.2017 г. в РД на КЗП, гр. Шумен, постъпила жалба от Ц.С.Д. с Вх. № В – 03 - 1963, съдържаща твърдения, че на 23.12.2016 г. по силата на договор за лизинг получила мобилен телефон марка „IPHONE 7 128 GB JET BLACK“, след като сключила договор за мобилен абонаментен план „Нон Стоп 30.99/24.99 Коледа 16“ с “Теленор България” ЕАД, без обаче да и бъде предоставена информация, че апарата е кодиран и не може да бъде използван с други Сим карти на друг местен или чуждестранен оператор, както и че не никъде в договора не било упоменато това обстоятелство.

По този повод на 05.09.2017 г. е извършена проверка в търговския обект на дружеството на посочения по-горе адрес от длъжностни лица към РД на КЗП, гр. Шумен. Било установено, че магазина работи и обслужва клиенти, като се предлагат за продажба мобилни апарати и аксесоари, в т. ч. продукти на „АРРLЕ“.

Проверяващите констатирали също, че в момента на проверката никъде в обекта нямало информация, чрез етикет или друг подходящ начин, поставена на видно за потребителите място, че телефоните „IPHONE“ са заключени/кодирани, ако се закупят с абонаментен план на “Теленор България”. От предоставеният по време на проверката каталог за месец септември 2017 г. служителите на КЗП установили, че на стр. 22 от цитирания каталог е посочено, че: „всички мобилни телефони iPhone независимо дали са закупени/предоставени с абонаментна програма или не, са кодирани/“заключени“ и могат да бъдат използвани само със SIM карта на Теленор, в мрежата на Теленор. Разкодиране/“отключване“ на iPhone е възможно след подаване на заявление в търговската мрежа на Теленор, при следните условия:

- само след изтичане на срока на договора – за мобилни услуги и на лизинг, когато е сключен такъв, както и да се заплатени всички вноски по него, за случаите на закупен/предоставен iPhone в брой/на лизинг с абонаментен план на Теленор;

- при закупуване на телефон на цена в брой без абонаментен план на Теленор след заплащането на телефона.“. Също така констатирали, че самия „iPhone 7“ се рекламира на последната страница на каталога, а под снимката на последната страница е поместена следната информация: „iPhone 7 с тотал 44.99; 32 GB/47.99лв.; 128 GB/57.09лв.; 256 GB/61.09лв./мес. в избрани магазини на Теленор. Офертата за устройства, включително промоционална отстъпка от 60 лв., разпределена промоционално на лизингови вноски е валидна от 01.09.2017 г. до 30.09.2017 г. или до изчерпване на количествата за частни клиенти, при сключване на нови 24 месечни договори - за лизинг на устройството и за посочения абонаментен план /Тотал 44.99/. Пълна информация на www.telenor.bg и в търговската мрежа на Теленор“. Освен това установили, че точно, където се рекламира телефона липсва съществената информация относно факта, че част от апаратите, предлагани за продажба, не могат да бъдат употребявани за мобилни услуги от друг оператор, а са заключени до изтичане на договора/договорите с “Теленор България” ЕАД. Впоследствие бил посетен и сайта на “Теленор България” ЕАД. Служителите на КЗП установили, че в условията за закупуване на iPhone е записано, че: „всички мобилни телефони „iPhone“ независимо дали са закупени/предоставени с абонаментна програма или не са кодирани, заключени и могат да бъдат използвани само със SIM карта на Теленор, в мрежата на Теленор“. Резултатите от проверката били обективирани в Констативен протокол № К - 2626927 от 05.09.2017 г. За изясняване на обективната истина на търговското дружество било дадено писмено разпореждане, обективирано в цитираният констативен протокол, да представи в офиса на Комисията за защита на потребителите в гр. Шумен становище по жалбата, в което точно и ясно да е указано кодиран ли е телефона на потребителката и ако да – къде и по какъв начин е предоставена информацията, че е кодиран.

Така събраната документация била докладвана в Комисията за защита на потребителите, като единствен орган осъществяващ преценката за наличието или липсата на нелоялна търговска практика. Впоследствие, Комисията за защита на потребителите на свое заседание излиза със становище, че жалбоподателят – търговец на “ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД гр. София използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на ЗЗП и издава заповед, която към настоящия момент обаче не е влязла в сила, поради обжалването й пред ВАС.

На 17.11.2017 г. за констатираното нарушение на дружеството-жалбоподател бил съставен акт за установяване на административно нарушение № К-0043661, като актосъставителят е посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от Закон за защита на потребителите /ЗЗП/, във вр. чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, във вр. чл. 68в от ЗЗП. Актът е бил съставен в присъствие на упълномощено от дружеството лице, като същият е подписал акта, без да изложи възражения по него. Впоследствие дружеството не се е възползвало от законното си право и не е депозирало и допълнителни писмени възражения в срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН. Въз основа на така съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка е издадено наказателно постановление № В-0043661/13.12.2017 г. на Директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище към КЗП, с което на “ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД гр. София ЕИК 130460283, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Младост, ж.к. Младост – 4, Бизнес Парк София, сграда 6 е наложена имуществена санкция в размер на 1 000 /хиляда/ лева на основание чл. 210а от ЗЗП за нарушение на чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от Закон за защита на потребителите /ЗЗП/, във вр. чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, във вр. чл. 68в от ЗЗП.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени и гласни доказателства, от разпита в съдебно заседание на актосъставителят Н.И.Й. и на свидетелят В.К.Г. – свидетел при установяване на нарушението и при съставяне на акта, както и от присъединените на основание разпоредбата на чл. 283 от НПК писмени доказателства. Показанията на свидетелите Н.И.Й. и В.К.Г. следва да се кредитират като последователни, безпротиворечиви и логични, а и се потвърждават от останалите събрани доказателства.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Приложените писмени доказателства водят до извод, че при съставяне на акта за установяване на административно нарушение и издаване на наказателното постановление са били спазени всички разпоредби на ЗАНН. Актът акта за установяване на административно нарушение съдържа необходимите реквизити, предвидени в нормата на чл. 42 от ЗАНН, като се явява съставен от служител, надлежно упълномощен /съгласно приложената на л. 47 от материалите по делото Заповед № 373 ЛС/22.04.2015 г. на Председателя на КЗП/ за това, в рамките на тримесечен срок от деня за откриване на нарушителя, както и преди изтичане на една година от извършване на самото нарушение. Наказателното постановление /съгласно представената на л. 46 от материалите по делото Заповед № 171/09.03.2017 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите/ също е издадено от компетентен по смисъла на чл. 233, ал. 2 от ЗЗП орган.

Следва да се посочи, че по отношение срока за установяване на процесното нарушение важи общата разпоредба на чл. 34, ал.1, изр. второ от ЗАНН: не се образува административно наказателно производство, ако не е съставен АУАН в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението. Не са налице изключенията от същата разпоредба, предвиждащи по-големи срокове за образуване на административнонаказателно производство: митнически, данъчни, банкови, екологични и валутни нарушения, както и неправомерни деяния, съставляващи състави по специални нормативни актове, изрично и изчерпателно изброени в същата разпоредба, сред които не попада ЗЗП. Дори и за тези специални състави, обаче, срокът от три месеца, считано от откриване на дееца, остава същият, променя се само срокът за съставяне на акт, считано от извършване на деянието. Неприложима е и специалната разпоредба досежно сроковете за образуване на производство по чл. 34, ал. 2 от ЗАНН. По смисъла на ЗАНН, откриване на нарушителя означава установяване и индивидуализиране на физическото, респ. на юридическото лице - автор на деянието, осъществяващо състав на административно нарушение. Това е станало още при проверката на 05.09.2017 г., приключила с изготвянето на горепосочения констативен протокол, поради което именно от тази дата следва да се изчислява тримесечния срок по чл. 34, ал. 1, изр. второ от ЗАНН /в т.см. са и Решение № 202 от 30.06.2015 г. по КНАХД № 10193/2015 г. на АдмС - Велико Търново; Решение № 262 от 5.06.2015 г. по КНАХД № 243/2015 г. на АдмС - Плевен; Решение № 147 от 2.04.2014 г. по КАНД № 62/2014 г. на АдмС - Шумен.; Решение № 764 от 18.03.2014 г. по КАНД № 104/2014 г. на АдмС - Пловдив; Решение от 2.07.2014 г. по КАНД № 131/2014 г. на АдмС – Габрово/.

В настоящия казус дружеството – жалбоподател е санкционирано за това, че е използвало нелоялна заблуждаваща търговска практика, което обстоятелство е било установено в резултат на проверка в офиса на дружеството в гр. Шумен, осъществена на 05.09.2017 г. и последваща проверка в интернет сайта на същото, реализирана на същата дата и документирани с Констативен протокол № К - 2626927 от 05.09.2017 г. От описаното в цитирания констативен протокол става ясно, че по същество нарушението е констатирано на 05.09.2017 г. Към посочената дата е станал известен и извършителя на нарушението. Това означава, че преклузивния срок за издаване на акт за установяване на административно нарушение, регламентиран в чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, е започнал да тече на 05.09.2017 г., респективно е изтекъл на 05.12.2017 г., като с неговото изтичане се погасява възможността за отпочване на административно-наказателно производство за установеното на 05.09.2017 г. неизпълнение на административно задължение. Същевременно обаче от приложения по делото акт за установяване на административно нарушение № К-0043661, въз основа на който е издадено оспореното наказателно постановление, е видно, че същият е съставен на 17.11.2017 г. Т. е. актът е издаден преди изтичане на срока по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, когато възможността за образуване на административно-наказателно производство за процесното нарушение се преклудира. Това означава, че административно-наказателно производство, в рамките на което е издадено наказателното постановление, е инициирано при спазване на закона, като финализиращия го санкционен акт - наказателно постановление № В-0043661/13.12.2017 г. също е издаден в рамките на отразеният по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН шест месечен срок от датата за съставяне на акта за установяване на извършеното нарушение, което обуславя и неговата законосъобразност.

Констатираното в рамките на извършената проверка действително осъществява състава на нарушение по чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от Закон за защита на потребителите /ЗЗП/, във вр. чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, във вр. чл. 68в от ЗЗП, което подлежи на наказание по смисъла на чл. 210а от същия закон.

Съгласно разпоредбата на чл. 68е, ал. 1 от Закон за защита на потребителите /ЗЗП/ търговска практика е заблуждаваща и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. А според ал. 2 на цитираната правна норма заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира от контекста и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика.

Следователно според цитираната правна норма дадена търговска практика е заблуждаваща, ако търговецът прикрива съществена информация или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, като по този начин променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, към когото е насочена.

Освен тази обща дефиниция на нелоялната търговска практика разпоредбата на чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП изрично определя две категории нелоялни търговски практики – „заблуждаващите търговски практики“ и „агресивните търговски практики“, които, когато отговарят на изискванията, посочени в чл. 68д – чл. 68к от ЗЗП, са винаги нелоялни. Тези практики се считат за нелоялни, без да бъдат обект на оценка на изискванията на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, защото самият законодател ги е определил като нелоялни, т. е. те ex lege са нелоялни.

В разпоредбата на чл. 68в от ЗЗП е регламентирана изрична забрана за нелоялните търговски практики.

Този законодателен подход е пряко проявление на разбирането на законодателя, че заблуждаващите търговски практики са определени като нелоялни на основата на интереса на потребителя - предоставяната чрез тях информация е измамна и имено поради това уврежда интересите на потребителя. Заблуждаващите търговски практики не съдържат като елемент на фактическия си състав отнасящото се до търговеца изискване за дължима професионална грижа.

Следователно, за да се приеме, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика е достатъчно да се установи наличието на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика - в случая, тази по чл. 68е, ал. 4 от ЗЗП /търговеца предоставя информация по неясен начин/, без да е необходимо да се установява общия състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Това разбиране на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика и на взаимодействието й с основния състав на нелоялната търговска практика е изрично посочено и в практиката на Съда на Европейския съюз по приложението на чл. 6 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.05.200 5г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива за нелоялните търговски практики). Разпоредбите на чл.68б – чл.68м от ЗЗП транспонират именно Директивата за нелоялните търговски практики. За илюстрация на практиката на Съда виж решение CHS Tour Services, С-435/11, EU: C: 2013:574, т. 48 и цитираната там практика. /в т. см. Решение № 6358 от 01.06.2015 г. по адм. дело № 7825/2014 г. на ВАС, VII т.о., ТК и др./.

В конкретния казус настоящият съдебен състав намира, че не е налице заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на съгласно чл. 68е, ал. 4 от ЗЗП в поведението на търговеца “ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД гр. София.

На първо място, за да е осъществен фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68е, ал. 4 от ЗЗП, трябва да е налице покана за покупка на стока на определена цена и с определени характеристики. Установената при проверката брошура на търговеца безспорно представляват покана за покупка. Тя е търговско съобщение, което посочва по подходящ, с оглед на средството - брошура, начин характеристиките на стоката и нейната цена, което дава възможност на потребителя да направи покупка. На второ място, обаче търговецът предоставя информация по неясен начин, в рекламната брошура за месец септември 2017 г. за това, че част от апаратите „IPHONE“, предлагани за продажба, не могат да бъдат употребявани с мобилни услуги от друг мобилен оператор, а са заключени/кодирани и могат да бъдат използвани само със SIM карта на Теленор, в мрежата на Теленор, прилагането на която има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средния потребител не би взел без използването на търговската практика.

На последната страница на каталога за месец септември 2017 г., където се рекламира „iPhone 7“, липсва информация за потребителите, относно това, че „всички мобилни телефони iPhone независимо дали са закупени/предоставени с абонаментна програма или не, са кодирани/“заключени“ и могат да бъдат използвани само със SIM карта на Теленор, в мрежата на Теленор“, както и за условията за разкодиране/“отключване“ на iPhone .

Освен това, информация за това, че телефона е заключен липсва и в документацията, придружаваща устройствата при сключване на договора за мобилна услуга – самия договор за услуга, договора за лизинг и общите условия. Информацията е налична само на официалния сайт и в рекламните брошури в търговските обекти. В действителност в рекламната брошура на стр. 22, но с малък шрифт е посочено, че: „всички мобилни телефони iPhone независимо дали са закупени/предоставени с абонаментна програма или не, са кодирани/“заключени“ и могат да бъдат използвани само със SIM карта на Теленор, в мрежата на Теленор. Разкодиране/“отключване“ на iPhone е възможно след подаване на заявление в търговската мрежа на Теленор, при следните условия:

- при закупуване на телефон на цена в брой без абонаментен план на Теленор след заплащането на телефона.“. В началото на посочената страница обаче е записано: „Презареди с мобилен интернет преди да е свършил“ и условията и цените на допълнителните пакети за мобилен интернет на абонаментни планове, което допълнително може да подведе потребителите, че информацията се отнася за предложения, свързани с мобилен интернет.

Следва да се отчете и факта, че потребителите, взели решение за покупка на определена стока - „iPhone 7“, при посещение в търговския обект, в случая, че се запознаят с брошурата биха проявили интерес към частта, представляваща обект на техния избор. При така представената информация и без изрична препратка към важна информация, намираща се на стр. 22 от каталога за месец септември 2017 г., ще е налице вземането на решение за покупка на стока, основано на представена по неясен начин информация, тъй като всеки потребител би обърнал внимание на страницата, където се намира самия „iPhone 7“, но там няма информация, че при закупуване на какъвто и да е „iPhone“ на промоция, телефона ще бъде кодиран за периода на договора за мобилна услуга. Тоест, безспорно по делото е, че търговецът отправя покана за покупка и като предоставя информация по неясен начин търговската му практика е заблуждаваща.

Доколкото търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП е и търговското съобщение от страна на търговец към потребител, пряко свързана с насърчаването, продажбата или доставката на стока, то и поканата за покупка на стоки на определена цена, е такава търговска практика. От друга страна тя въвежда в заблуждение потребителите, а заблуждаващата нелоялна търговска практика е забранена от ЗЗП. Последният въобще не поставя изискване като елемент на нарушението да има реално въведени в заблуждение потребители.

Използваната нелоялна заблуждаваща търговска практика не само е била в състояние да промени съществено свободата на избор или поведението на потребителя по отношение на услугата, но и реално е довела до вземането на търговско решение, което потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Проверката от служителите на КЗП е започнала именно по жалба на потребител, който е изразходил средства и време, за да се възползва от възможността да закупи мобилен апарат, сключил е договор за услуги с оператор на мобилни телефонни услуги, но този потребител реално е пострадал от осъществяваната от търговеца нелоялна заблуждаваща търговска практика, тъй като потребителя не е бил информиран, че апарата е кодиран и може да бъде използван само с карта на оператора „Теленор“.

Предвид гореизложено настоящият съдебен състав намира, че дружеството – жалбоподател “ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД гр. София, в качеството си на търговец, е осъществило от обективна състава на нарушението, визирано в разпоредбата на чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от Закон за защита на потребителите /ЗЗП/, във вр. чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, във вр. чл. 68в от ЗЗП.

Предвидената в чл. 83 от ЗАНН имуществена отговорност на юридическите лица за неизпълнение на задължение към държавата е обективна, безвиновна. Наказващият орган, при преценка дали е извършено нарушение не следва да взема предвид наличието или липсата на вина у нарушителя, нито да определя нейната форма. За налагане на имуществената санкция е необходимо само да се установи задължението на юридическото лице, което не е изпълнено. Не се търси виновно поведение на конкретно физическо лице. Имуществената санкция на юридическото лице се налага за неизпълнение на задължения към държавата при осъществяване на тяхната дейност. При така установените факти, административно-наказващия орган провилно е приел за безспорно установено от фактическа страна, че “ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД гр. София, с описаното в акта за установяване на административно нарушение и в наказателното постановление поведение действително е осъществило вмененото му нарушение по чл. 210а от ЗЗП, прилагайки нелоялна заблуждаваща търговска практика, съгласно чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от Закон за защита на потребителите /ЗЗП/, във вр. чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, във вр. чл. 68в от ЗЗП.

На следващо място, съдът намира, че административно-наказващият орган е индивидуализирал правилно наказанието. Съгласно разпоредбата на чл. 210а от ЗЗП за нарушение на чл. 68в, чл. 68г, чл. 68ж, т. 1 - 11, 13, 15, 18 - 23 и чл. 68к, т. 3 - 6 на виновните лица се налага глоба, а на едноличните търговци и юридическите лица - имуществена санкция, в размер от 1000 до 30 000 лв. Административно - наказващият орган е отчел липсата на влезли в сила наказания за други подобни нарушения на ЗЗП, като законосъобразно съгласно разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН санкцията е определена в минималния размер, предвиден в посочената по-горе разпоредба на ЗЗП, без обаче да е изложил никакви конкретни съображения и мотиви, че нарушението не може да бъде квалифицирано като маловажен случай. При определяне на този размер е била отчетена не само теоретичната възможност използваната от търговеца нелоялна заблуждаваща търговска практика да промени свободата на избор на едно лице, но и наличието на такава настъпила реална промяна за конкретен потребител, чиито права и икономическо поведение са били ощетен в резултат на предоставяната невярна информация. Ето защо, и като е приел, че нарушението не представлява маловажен случай, и е наказал дружеството – жалбоподател с определеното по размер наказание от 1000 лева, вместо да приложи разпоредбата чл. 28 от ЗАНН, наказващият орган е издал едно напълно законосъобразно /в т. ч. и от аспект на целите на превенцията по смисъла на чл. 12 от ЗАНН/ наказателно постановление, определяйки наложената за нарушението имуществена санкция в минимално възможния според чл. 210а от ЗЗП размер.

Настоящият съдебен състав също счита, че не са налице достатъчно основания случаят да се счете маловажен по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, тъй като същият не се отличава с по-малка тежест от обичайните нарушения от този вид.

На следващо място, съдът не кредитира и твърденията, изложени в жалбата, че при издаване на акта за установяване на административно нарушение и наказателното постановление е допуснато съществено нарушение на административно- производствените правила, регламентирани съответно в чл. 42, т. 3 от ЗАНН и чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, излагайки твърдения, че в същите е посочена погрешно датата на извършване на нарушението, и тъй като се касае за упражняване на нелоялна търговска практика, т. е. за деяние, осъществено чрез действие, не може да се приеме, че във всички случаи същата съвпада с датата на неговото установяване, документирано с Констативния протокол от 05.09.2017 г. Действително посочването на датата, на която е извършено нарушението, е от особено съществено значение с оглед необходимостта санкционираното лице да разбере реализирането на какво нарушение му е вменено и да организира защитата си, както и дали е изтекла давността за реализиране на административнонаказателното преследване. И доколкото в случая и в акта за установяване на административно нарушение и наказателното постановление като датата на нарушението е посочена – 05.09.2017 г., съдът намира, че не е допуснатото съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът намира за необходимо да посочи също така, че според Решение № 208/07.07.2016г., постановено по КАНД № 167/2016 г. на АдмС - Шумен: „няма как да са допуснати съществени процесуални нарушения, след като районният съд е стигнал до извода, че извършеното от дружеството нарушение е безспорно установено. Нарушенията на процесуалните правила са съществени само когато, ако не са допуснати, би могло да се стигне до друг извод относно извършено ли е нарушение и от кого“. При тази позиция на касационната инстанция за първоинстанционния съд не остава друга възможност, освен да се съобрази с въведената съдебна практика и да приеме, че не са налице съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като в случая извършването на процесното нарушение е установено по безспорен начин. Санкционната норма също така е определена правилно, като наказанието е наложно на основание чл. 210а от ЗДП, предвиждащ специална имуществена санкция за юридическо лице при нарушение на чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от Закон за защита на потребителите /ЗЗП/, във вр. чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, във вр. чл. 68в от ЗЗП., какъвто е и процесният случай.

Неоснователни са оплакванията за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и норми, тъй като липсва влязла в сила Заповед за заблуждаваща практика, издадена от Председателя на КЗП. Действително компетентността по чл. 68л от ЗЗП на КЗП, в качеството му на колективен орган, който установява нелоялни търговски практики, е свързана с издаването на заповед от председателя на КЗП за забрана на тези практики. В тази връзка обаче следва да се отбележи, че е неоснователно да се приема, че извършителя на нарушението следва да се счита открит едва с издаването на Заповед на Председателя на КЗП, с която е забранено на “ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД гр. София да прилага заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от Закон за защита на потребителите /ЗЗП/, във вр. чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, във вр. чл. 68в от ЗЗП, тъй като с въпросната заповед, представляваща индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК, председателят на КЗП.упражнява правомощието си, предоставено му от чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП, при констатации за нелоялна търговска практика, да забрани прилагането й. По същество с тази заповед се налага принудителна административна мярка, преустановяваща занапред констатираното нарушение на закона, която обаче не е задължително условие и предпоставка за упражняване от страна на председателя на правомощието му по чл. 233, ал. 2 от ЗЗП /лично или чрез упълномощено лице/ за реализиране на административно-наказателна отговорност в случаите на извършено административно нарушение. Дали и кога ще бъде издадена забрана за нелоялна търговска практика, е без значение за преценка налице ли е нарушение на чл. 210а от ЗЗП, респективно реализирането на административно-наказателната отговорност по посочения законов текст се осъществява независимо от посоченото административно производство, при спазване на изискванията на ЗАНН досежно установяването на нарушенията, издаването, обжалването и изпълението на наказателните постановления /арг. от чл. 233, ал. 3 от ЗЗП/.

В случая са налице две производства: административнонаказателната процедура по ЗАНН и процедурата по налагане на принудителна административна мярка, в рамките на която КЗП установява нелоялна търговска практика, а председателят на КЗП издава заповед, с която се забранява на даден търговец да осъществява определена нелоялна търговска практика. Тази заповед, като ограничаваща субективните права на търговеца, подлежи на оспорване пред съответния административен съд като индивидуален административен акт на собствено основание и нейното наличие не може и не следва да се обвързва с това на наказателното постановление за извършено противоправно деяние по ЗЗП. Решението на КЗП е предпоставка за издаването на тази заповед, но не и за установяването на административно нарушение по този закон и за налагането на наказание за такова, при което е достатъчно съответните контролни органи да установят извършване на неправомерно деяние. Административнонаказателната отговорност за деяния по ЗЗП се осъществява по реда на ЗАНН, съгл. чл. 233 от специалния нормативен акт, като ЗЗП не съдържа специални правила относно процедурата по установяване на нарушенията и налагането на санкциите за тях. В случая нарушението е установено при извършената от служители на КЗП-РД-гр.Варна проверка на 05.09.2017 г., когато е съставен и констативният протокол, съдържащ всички фактически установявания, които са били преповторени по-късно в решението на КЗП, както и в АУАН и НП. От тази дата следва да се счита, че е започнал да тече срокът за съставяне на АУАН по чл. 34 от ЗАНН, тъй като ЗЗП не съдържа специална разпоредба, регламентираща друг срок. В този смисъл е и Решение от 12.10.2017 г. по КАНД № 198/2017 г. на АдмС – Шумен, Решение № 963/14.05.2016 г. по КАНД № 561/2016 г. на АдмС – Пловдив и др./.

Поради всичко изложено по-горе съдът намира за правилно и законосъобразно наказателното постановление бъде потвърдено изцяло, а жалбата срещу същото – оставена без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1, предл. първо от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА изцяло наказателно постановление № В-0043661/13.12.2017 г. на Директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Силистра и Търговище към КЗП, с което на “ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД гр. София ЕИК 130460283, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Младост, ж.к. Младост – 4, Бизнес Парк София, сграда 6 е наложена имуществена санкция в размер на 1 000 /хиляда/ лева на основание чл. 210а от ЗЗП за нарушение на чл. 68е, ал. 2, предл. 2 от Закон за защита на потребителите /ЗЗП/, във вр. чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, във вр. чл. 68в от ЗЗП, като правилно и законосъобразно.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: