Р Е Ш Е Н И Е

520/14.11.2018г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският районен съд, единадесети състав

На двадесет и четвърти октомври през две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател: Ростислава Георгиева

Секретар: И.Д.

Като разгледа докладваното от районния съдия

ВАНД №2285 по описа на ШРС за 2018 год.,

За да се произнесе взе предвид следното:

Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е наказателно постановление №11-01-115/08.08.2018 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр.София, с което на основание чл.129, ал.1 от Законът за обществените поръчки /отм./, във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП /в сила от 15.04.2016 год./ на С.Ц.Д., с ЕГН**********,*** с месторабота към момента на извършване на нарушението „Водоснабдяване и Канализация-Шумен“ ООД, с ЕИК837068284, на длъжност управител е наложена „глоба“ в размер на 3000 лева /три хиляди лева/ за нарушение по чл.8, ал.1, във вр. с чл.7, т.5, във вр. с чл.103, ал.2, т.2 и чл.15, ал.2, т.2, буква „а“ от ЗОП /отм./. Жалбоподателят моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление като незаконосъобразно, като излага подробно доводите си за това в жалбата. В съдебно заседание се явява лично и с упълномощен представител, като поддържат жалбата и молят наказателното постановление да бъде отменено. В представени по делото писмени бележки излага допълнителни мотиви излага конкретни мотиви в подкрепа на искането.

Процесуалният представител на АДФИ - София - административно-наказващ орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на чл.61, ал.1 от ЗАНН, в съдебно заседание оспорва жалбата, като моли наказателното постановление да бъде потвърдено изцяло.

Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл.84 от ЗАНН, във вр. с чл.319 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, поради следните съображения:

ШРС, след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

„Водоснабдяване и Канализация - Шумен“ ООД, гр.Шумен е юридическо лице с блокираща квота държавно участие. Органи на управление на дружеството са общото събрание и управителя, като последният представлява дружеството. През периода от 02.08.2013 год. до 21.11.2016 год. управител на дружеството е бил инж.С.Ц.Д..

В периода 22.12.2017 год. – 07.02.2018 год. въз основа на Заповед №ФК-10-1218 от 15.12.2017 год. на „ВиК-Шумен“ ООД гр.Шумен била извършена финансова ревизия, като предмет на проверката били отчетените през 2016 год. разходи на средства за строителство, доставки и услуги, включително законосъобразност при провеждане на обществени поръчки във връзка с тези разходи. Въз основа на представените от страна на „Водоснабдяване и Канализация - Шумен“ ООД, гр.Шумен счетоводни справки за извършени разходи било констатирано, че през 2016 год. в дружеството са извършени разходи за достъп и пренос на ел.енергия на обща стойност 1 213 983.77 лева без ДДС, че извършените разходи за достъп и пренос на ел.енергия през 2015 год. са били в размер на 898 723.66 лева без ДДС, както и че разходите за 2016 год. са извършени на основание сключени на 08.12.2015 год. договори за достъп и пренос на електрическа енергия през електропреносната мрежа с „ЕНЕРГО-ПРО мрежи“ АД, гр.Варна, при сключване на които управителят на „ВиК-Шумен“ ООД гр.Шумен не е взел решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление. Резултатите от извършената проверка били обективирани в Констативен протокол от 06.02.2018 год. С писмо от същата дата жалбоподателят бил поканен да се яви на 13.02.2018 год. в административната сграда на АДФИ – ИРМ Шумен за съставяне и връчване на акт за установяване на административно нарушение. За констатираното нарушение на жалбоподателя бил съставен Акт за установяване на административно нарушение №11-01-115 от 13.02.2018 год., като актосъставителят е посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на чл.8, ал.1, във вр. с чл.7, т.5, чл.103, ал.2, т.2 и чл.15, ал.2, т.2, б.“а“ от ЗОП /отм./, като е посочено, че нарушението е извършено на 08.12.2015 год. Актът бил съставен в присъствието на жалбоподателя, предявен и подписан от него, като е изложил, че ще представи писмени възражения в законоустановения срок. Впоследствие се е възползвал от законното си право и в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН е депозирал писмени възражения, в които излага, че към настоящия момент е в сила по-благоприятен закон, който според него следва да бъде приложен, че не е извършил посоченото нарушение и че същото не е извършено виновно, както и че същото следва да се квалифицира като „маловажен случай“ по смисъла на чл.28 от ЗАНН. Въз основа на така съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка е издадено наказателно постановление №11-01-115/08.08.2018 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр.София, с което на основание чл.129, ал.1 от Закона за обществените поръчки /отм./, във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП /в сила от 15.04.2016 год./ на С.Ц.Д., с ЕГН**********,*** с месторабота към момента на извършване на нарушението „Водоснабдяване и Канализация-Шумен“ ООД, с ЕИК837068284, на длъжност управител е наложена „глоба“ в размер на 3000 лева /три хиляди лева/ за нарушение по чл.8, ал.1, във вр. с чл.7, т.5, във вр. с чл.103, ал.2, т.2 и чл.15, ал.2, т.2, буква „а“ от ЗОП /отм./.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени и гласни доказателства: от разпита в съдебно заседание на актосъставителката П.И.С., както и от присъединените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Разпоредбата на чл.103, ал.2 от ЗОП (отм.) регламентира случаите, в които възложителите вземат решение за възлагане на обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление, като съгласно т.2 от същия законов текст това са случаите, при които възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. В конкретния случай сключените договори касаят именно изключителни права, придобити съгласно Закона за енергетиката. Според разпоредбата на чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./, в сила към датата на нарушението, процедурите по закона се прилагат при възлагане на обществени поръчки с обект по чл.3, ал.1, които имат стойност по-висока от 66000 лева без ДДС. Нормата на чл.15, ал.2, т.2, б.“а“ от ЗОП (отм.) в относимата й редакция към датата на извършване на нарушението, предвижда, че прогнозната стойност на обществена поръчка се определя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, както и че за определяне на реда за възлагане на обществена поръчка нейната стойност при периодично повтарящи се договори за доставки и/или услуги се изчислява на база действителната обща стойност на подобни договори, сключени през предходната финансова година и коригирани с предвидените промени в количеството или стойността на съответната доставка или услуга.

Видно от материалите по делото през 2015 год. в дружеството са били извършени разходи за достъп и пренос на ел.енергия на обща стойност 898 723.66 лева без ДДС, поради което съгласно посочената по-горе правна норма за възложителя е възникнало задължение при сключване на договорите, касаещи разходите за достъп и пренос на ел.енергия, които е предстояло да бъдат извършени през 2016 год. да проведе обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление. Видно от материалите по делото такава не е била проведена, като на 08.12.2015 год. са били сключени и конкретните договори с „ЕНЕРГО-ПРО мрежи“ АД, гр.Варна, касаещи достъпа и преноса на електрическа енергия чрез електроразпределителната мрежа на „ЕНЕРГО-ПРО мрежи“ АД, гр.Варна до конкретно посочените в договорите обекти.

Съдът намира за ирелевантно към настоящия правен спор възражението на жалбоподателя, че разходите за достъп и пренос на ел.енергия за 2016 год. са на стойност по-ниска от посочената от актосъставителя. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че доколкото настоящия случай касае непроведена обществена поръчка за периодично повтарящи се договори за доставки и/или услуги за определяне на реда за възлагане на обществена поръчка е от значение прогнозната стойност на обществената поръчка, която съгласно разпоредбата на чл.15, ал.2, т.2, б.“а“ от ЗОП /отм./ следва да бъде определен към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като нейната стойност се изчислява на база действителната обща стойност на подобни договори, сключени през предходната финансова година и коригирани с предвидените промени в количеството или стойността на съответната доставка или услуга. По делото липсват доказателства към датата, на която са били сключени договорите, респективно към която е следвало да бъде взето решението за провеждане на обществената поръчка, да са били налице някакви конкретни данни за евентуални промени в количеството или стойността на евентуално доставяната през 2016 год. електрическа енергия. Следователно, имайки предвид стойността на тези разходи за финансовата 2015 год. се налага извода, че за възложителя е възникнало задължението преди да сключи съответния договор да проведе обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление.

Съдът не кредитира и твърденията на жалбоподателя, че не е имал задължение за провеждане на обществена поръчка, поради факта, че „ЕНЕРГО-ПРО мрежи“ АД, гр.Варна е единствен лицензиант на електропреносната мрежа на територията на област Шумен и доколкото цените на достъп и пренос са фиксирани, дори при проведена обществена поръчка цените биха били същите, като посочените в договора. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че както бе посочено и по-горе разпоредбата на чл.103, ал.2, т.2 от ЗОП (отм.) задължава възложителите да вземат решение за възлагане на обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление, именно в случаите, при които възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. В конкретния случай сключените договори касаят именно изключителни права, придобити съгласно Закона за енергетиката, поради което възложителят по силата на посочената правна норма е бил длъжен да вземе решение за възлагане на обществена поръчка именно чрез процедура на договаряне без обявление, която е значително по-облекчена процедура. А обстоятелството дали цените биха били едни и същи, независимо от проведената процедура или не, би имало значение единствено при евентуално класиране на участника в процедура по възлагане на обществена поръчка, но не са от естество да обосноват отказ на възложителя да проведе такава. Доставките от вида на процесните не са изключени от приложението на ЗОП, а самото наличие на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт, само по себе си представлява основание за провеждане процедура на договаряне без обявление.

В този смисъл е и практиката на съдилищата в страната и по-конкретно Решение №173 от 2.02.2018 г. на АдмС - Бургас по к. а. н. д. № 3191/2017 год., което е постановено по идентичен казус.

А с оглед на изложеното, се налага категоричния извод, че жалбоподателят, в качеството си на управител на „Водоснабдяване и канализация-Шумен“ ООД, гр.Шумен и в качеството на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.8, ал.3 от ЗОП, на 08.12.2015 год. в гр.Шумен, сключвайки договор с „ЕНЕРГО-ПРО мрежи“ АД, гр.Варна, касаещ достъпа и преноса на електрическа енергия чрез електроразпределителната мрежа на „ЕНЕРГО-ПРО мрежи“ АД, гр.Варна до конкретно посочени в договора обекти, е осъществил от обективна и субективна страна състава на нарушението, визирано в разпоредбата на чл.8, ал.1, във вр. с чл.7, т.5, чл.103, ал.2, т.2 и чл.15, ал.2, т.2, б.“а“ от ЗОП /отм./. При преценка на въпроса за административно-наказателната отговорност, която следва да бъде ангажирана, съдът съобрази обстоятелството, че съгласно разпоредбата на чл.8, ал.3 от ЗОП, когато възложителят е колективен орган или юридическо лице, какъвто е настоящия случай, правомощията по чл.8, ал.2 от ЗОП, свързани с организирането и провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключването на договорите за тях се осъществяват от лицето, което го представлява. В настоящият случай от материалите по делото се установява, а и не се оспорва от страна на самия жалбоподател, че към датата на извършване на нарушението „ВиК-Шумен“ ООД се е представлявало от инж.С.Ц.Д., в качеството му на управител. В подкрепа на този извод е и представената като писмено доказателство по делото Справка за отговорните длъжностни лица при „Водоснабдяване и канализация-Шумен“ ООД, гр.Шумен изх.№37/10.01.2018 год.

Съдът намира, че актосъставителят е действал законосъобразно, квалифицирайки извършеното, като административно нарушение по чл.8, ал.1, във вр. с чл.7, т.5, чл.103, ал.2, т.2 и чл.15, ал.2, т.2, б.“а“ от ЗОП /отм./. Административно-наказващият орган правилно е издирил и приложил действащата за това нарушение санкционна разпоредба на чл.129 от ЗОП /отм./, предвиждаща наказание „глоба“ в размер от 3000 до 10 000 лв. за лице по чл.8, ал.2 или 3, което в качеството си на възложител не проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на основание за това. Наказващият орган правилно е индивидуализирал наказанието, като е наложил „глоба“ на жалбоподателя в качеството му на лице по чл.8, ал.3 от ЗОП /отм./ в размер на законоустановения минимум от 3000 лева, съобразявайки се с разпоредбата на чл.27 от ЗАНН, като е отчел и обстоятелството, че нарушението е извършено за първи път.

При съобразяване на санкцията, която следва да бъде наложена на жалбоподателят административно-наказващият орган е преценил обстоятелството, че след извършване на нарушението и преди съставяне на наказателното постановление е последвала законодателна промяна, в резултат на която действащия към момента на извършване на нарушението ЗОП е бил отменен, като считано от 15.04.2016 год. е в сила нов Закон за обществените поръчки /обн. с ДВ бр.13 от 16.02.2016 год./. В нормата на чл.256 от същия обаче е въведена също санкция за нарушение, идентично с настоящото, но предвидените в него санкции са значително по-високи от санкциите по отменения ЗОП, поради което правилно административно-наказващият орган е преценил, че нормата на чл.129 от ЗОП /отм./ в сила към датата на извършване на нарушението е по-благоприятен за нарушителя по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗАНН, отколкото реципрочната правна норма от сега действащия ЗОП.

Настоящият съдебен състав не споделя доводите, изложени от страна на жалбоподателя в жалбата и в представените по делото писмени бележки за несъставомерност на деянието, доколкото с новата правна уредба не отпада неговата наказуемост. Действително, разпоредбите на чл.18, ал.1, т.8 и т.10 от сега действащия ЗОП предвиждат възможност за провеждане на процедура по договаряне без предварително обявление, респ. договаряне без публикуване на обявление за поръчка, но те не освобождават възложителя от задължението му да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка. За прецизност следва да бъде посочено, че такава възможност е предвидена и в отменения ЗОП и по-конкретно в Раздел ІІ "Процедура на договаряне без обявление" (чл.90 и сл.), каквато процедура, както бе отбелязано и по-горе, няма данни да е била проведена от възложителя. По отношение на сочената от жалбоподателя разпоредба на чл.13, ал.1, т.14 от ЗОП, следва да бъде посочено, че същата е със съдържание идентично с това на разпоредбата на чл.12, ал.1, т.9 от ЗОП (отм.). Същата освен, че не се явява по-благоприятна правна норма за нарушителя по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗАНН, а и не е приложима правна норма в конкретния случай, доколкото изисква възлагане на услугите от възложител на друг възложител по чл.7, т.1 и 3 или на обединение от такива възложители, каквото „ЕНЕРГО-ПРО мрежи“ АД, гр.Варна несъмнено не е.

Съдът намира за ирелевантно към настоящия спор и обстоятелството, че последващата обявена с Решение №ОП-14/12.03.2018 год. на управителя на „ВиК-Шумен“ ООД обществена поръчка чрез процедура на договаряне без предварителна покана за участие е била прекратена. Действително от материалите по делото се установява по безспорен начин, че с Решение №00-79/27.07.2018 год. на управителя на „ВиК-Шумен“ ООД посочената по-горе процедура е била прекратена, поради непредставяне в срока, определен от възложителя за сключване на договор на необходимите за това документи. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че приложеното по делото писмо, изходящо от контрагента по един евентуален договор представлява негово субективно мнение, което не обвърза по никакъв начин нито проверяващите органи, нито настоящия съдебен състав и не води до промяна на предвидения в ЗОП ред за провеждане на съответните процедури. Неизпълнението на задължението за представяне на съответните, изискуеми от разпоредбите на ЗОП документи води след себе си до невъзможност от сключване на нов договор, респективно до прекратяване на процедурата на договаряне и провеждане на нова процедура, но не и до изменение на реда за провеждане на предвидената за съответната услуга или доставка процедура. Още повече, че посочената процедура по договаряне не касае периода, предмет на настоящото производство и няма отношение към него.

Съдът не споделя и доводите на жалбоподателя, изложени в жалбата и в представените по делото писмени бележки, за допуснато съществено процесуално нарушение при съставяне на акта за установяване на административно нарушение, изразяващо се в обстоятелството, че актът не е бил физически изписан в присъствие на нарушителя. В тази връзка както става ясно от разпита на актосъставителката С. действително една част от фактическата обстановка е била изписана предварително, като в присъствието на жалбоподателя актът е бил довършен, като същия му е бил предявен, подписан от него, след като е изложил, че ще представи допълнителни възражения по него. При преценка на възражението съдът съобрази обстоятелството, че актът за установяване на административно нарушение се счита за съставен едва след като същият бъде подписан от актосъставителя и евентуално от свидетеля по акта, ако има такъв, поради което в настоящия случай не може да бъде споделен извода, че същият е бил съставен в нарушение на чл.40, ал.1 от ЗАНН. Имайки предвид, че същият е бил довършен в присъствие на нарушителя, като му е бил предоставен за подпис, за запознаване със съдържанието и за изписване на възражения, се налага извода, че същият е разбрал какво точно е посочено в него, какво нарушение се твърди, че е извършил, кога и по какъв начин го е извършил. А с оглед на изложеното настоящия състав намира, че правото на защита на жалбоподателя не е било нарушено по никакъв начин, като същия е разбрал какво нарушение се твърди, че е извършил и е могъл да организира по един адекватен начин защитата си срещу него, както чрез подаване на допълнителни възражения, така също и чрез депозиране на жалбата, въз основа на която е образувано настоящото производство. В този смисъл е и константната съдебна практика на ШАС и по-конкретно Решение №264 от 23.11.2015 год. на АдмС - Шумен по к. н. а. х. д. №249/2015 год. и др..

Съдът не споделя твърдението на жалбоподателя и процесуалния му представител, че в настоящия случай са налице условията за приложимост на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че Законът за обществените поръчки охранява особен вид обществени отношения, като определя принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходване на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средства, свързани с извършването на определените в закона дейности с обществено значение, какъвто е и настоящия случай. Изложеното обосновава и по-високите изисквания към дейността на възложителите, отговорни за изпълнение на посочените по-горе цели. Именно поради изложеното, настоящият състав намира, че чл.28 от ЗАНН е неприложим в настоящото производство. Наказващият орган е действал законосъобразно, преценявайки, че не са налице предпоставките за прилагане на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, т.е. че случая не може да се квалифицира като „маловажен” по смисъла на посочената разпоредба, доколкото не се отличава с по-ниска степен на обществена опасност от обичайните нарушения от същия вид, с оглед обекта на защитените обществени отношения и стойността на доставката.

Поради изложеното, съдът намира, че обжалваното наказателно постановление се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено изцяло.

Водим от горното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №11-01-115/08.08.2018 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр.София, с което на основание чл.129, ал.1 от Законът за обществените поръчки /отм./, във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП /в сила от 15.04.2016 год./ на С.Ц.Д., с ЕГН**********,*** с месторабота към момента на извършване на нарушението „Водоснабдяване и Канализация-Шумен“ ООД, с ЕИК837068284, на длъжност управител е наложена „глоба“ в размер на 3000 лева /три хиляди лева/ за нарушение по чл.8, ал.1, във вр. с чл.7, т.5, във вр. с чл.103, ал.2, т.2 и чл.15, ал.2, т.2, буква „а“ от ЗОП /отм./.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: