Р Е Ш Е Н И Е

 

590/11.12.2018г. ,               гр. Шумен

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският районен съд, седемнадесети състав

На пети декември през две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:  

                                                                                     Председател: Надежда Кирилова

Секретар: Т.Д.

Като разгледа докладваното от районния съдия

ВАНД № 2948 по описа на ШРС за 2018 г.,

За да се произнесе взе предвид следното:  

Настоящото производство е образувано на основание чл. 59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е наказателно постановление № 27-0000652/11.10.2018 г. на Директора на Дирекция “Инспекция по труда” - гр. Шумен, с което на основание чл. 79, ал. 4 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност /ЗТМТМ/, във вр. чл. 76, ал. 2 от ЗТМТМ на “Есес Технолоджи” ООД, с ЕИК 203722814, със седалище и адрес на управление: гр. Шумен, бул. “Мадара” № 31, представлявано от С.А.С., ЕГН ********** и С.М.А., ЕГН ********** е наложена „имуществена санкция“ в размер на 5 000 /пет хиляди/ лева за извършено нарушение по чл. 76, ал. 2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност /ЗТМТМ/, във вр.     чл. 9, ал. 3 от ЗТМТМ и чл. 31, ал. 2 от Правилника за прилагането на Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност. Дружеството - жалбоподател моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление като незаконосъобразно и при нарушение на процесуалните правила, като излага подробно доводите си за това в жалбата.

В проведените по делото съдебни заседания дружеството – жалбоподател, редовно призовано, не се явява представляващия дружеството лично, а изпраща процесуален представител, който поддържа жалбата, а в пледоарията си излага и допълнителни мотиви в тази насока. В представените писмени бележки процесуалния представител на дружеството – жалбоподател излага подробно допълнителни мотиви за незаконосъобразност и неотговарящо на обективната действителност наказателно постановление, като моли съда да отмени изцяло обжалваното наказателно постановление.

Представителя на Дирекция “Инспекция по труда” - гр. Шумен – административно -наказващ орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на чл. 61, ал. 1 от ЗАНН, оспорва жалбата и моли съда да отхвърли същата като неоснователна и да потвърди изцяло обжалваното наказателно постановление. В съдебно заседание излага подробно съображенията си за това.

Жалбата е подадена в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл. 84 от ЗАНН, във вр. чл. 320 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е основателна, поради следните правни съображения:

ШРС, след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Дружеството – жалбоподател “Есес Технолоджи” ООД е със седалище и адрес на управление: гр. Шумен, бул. “Мадара” № 31, представлява се от управителите С.А.С., ЕГН ********** и С.М.А., ЕГН ********** и е с предмет на дейност: строително-монтажни работи.

Дружеството „Джи Пи Груп“ АД гр. София участва в изграждането на строежа „Реконструкция, основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки на СУ „Васил Левски“ гр. Шумен, находщо се на ул. „Деде агач“ № 24, по обществена поръчка с възложител - Община Шумен по силата на сключен договор за строително-монтажни работи № ЗОП 06-05 от 15.12.2017 г. Впоследствие, на 16.03.2018 г. „Джи Пи Груп“ АД  гр. София, в качеството на възложител сключва договор с „Бултермострой“ ЕООД              гр. София, в качеството на изпълнител, с предмет на договора - да извърши доставки и строително-монтажни работи на обект: „Реконструкция/основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки на СУ „Васил Левски“ гр. Шумен“. Няколко месеца по късно - на  12.06.2018 г. „Бултермострой“ ЕООД гр. София, като възложител сключва договор с “Есес Технолоджи” ООД, като изпълнител с предмет на договора – изпълнение на всички необходими строително – монтажни работи за изграждане на В и К инсталация на обект: СУ „Васил Левски“.

През месец юли 2018 г. дружеството – жалбоподател “Есес Технолоджи” ООД, като подизпълнител извършвало монтаж на електрически и В и К инсталации на посочения строителен обект по силата на цитирания договор от 12.06.2018 г. Междувременно на 03.07.2018 г. “Есес Технолоджи” ООД, в качеството на доверител сключило Договор за поръчка с „Декори 18“ ООД, представлявано от Е.М., в качеството на довереник, като било договорено четирама работници от „Декори 18“ ООД да изпълняват строително монтажни работи за срок от един месец на строителен обект - СУ „Васил Левски“ гр. Шумен, находщо се на ул. „Деде агач“ № 24.

При извършена проверка на 14.08.2018 г. по спазване на трудовото законодателство от компетентни длъжностни лица към Дирекция “Инспекция по труда”, гр. Шумен от страна на дружеството “Есес Технолоджи” ООД, на територията на обекта – СУ „Васил Левски“ било установено лицето Р.Т., роден на   *** г., гражданин на Република Грузия с личен № *******След проведен разговор с лицето и попълнена от него декларация на основание чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗТМТМ /на грузински език/ било установено, че лицето е командировано в дружеството-жалбоподател, считано от 02.07.2018 г., за срок от един месец, като електротехник с работно време в интервала от 08.00 часа до 17.00 часа, като основните му задължения били електротехника и монтаж, с размер на заплатата 1 000 евро. По време на проверката било установено също, че между него и „Декори 18“ ООД има сключен трудов договор за срок от три месеца и че било командировано в рамките на предоставяне на услуги от естонския работодател „Декори 18“ ООД. От страна на представляващия дружеството – жалбоподател С.А.С. били дадени Обяснения на основание чл. 402, ал. 1, т. 2 от КТ, в които излага, че не е регистрирал в Агенцията по заетостта заетостта на командированите грузински граждани, в т. ч. Р.Т.. Впоследствие била извършена и проверка на документи, като резултатите от проверката са обективирани в Протокол за извършена проверка № ПР1830356 на 14.08.2018 г. – в обекта и 03.09.2018 г. – на представени документи в  Дирекция “Инспекция по труда” - гр. Шумен, а констатираните нарушения били описани в шест точки в съставения протокол. В точка шеста от протокола за извършената проверка е записано, че дружеството – жалбоподател “Есес Технолоджи” ООД в качеството му на местно лице, е приело на работа командирования чужденец Р.Т., гражданин на Грузия, без да е регистрирало заетостта му по установения ред в Агенцията по заетостта преди влизането му на територията на страната и началото му на заетостта  му – на 02.07.2018 г. на горепосочения строеж – нарушение на разпоредбата на чл. 76, ал. 2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност /ЗТМТМ/, във вр. чл. 9, ал. 3 от ЗТМТМ и чл. 31, ал. 2 от Правилника за прилагането му. Протокол за извършена проверка бил съставен на 11.09.2018 г., с който на дружеството били дадени конкретни предписания Протоколът бил връчен лично на представляващия дружеството - жалбоподател на 11.09.2018 г. Във връзка с направено запитване от страна на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ от Агенцията по заетостта на Република България е получено писмо на 17.09.2018 г., от което става ясно, че на чужденецът Р.Т., гражданин на Република Грузия не е издавано разрешение за достъп до пазара на труда в Република България във връзка с осъществяване на трудова заетост като нает по трудово правоотношение, в т. ч. като командирован специалист по Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, както и не е регистриран за извършване на краткосрочна заетост без рарешение за работа и че от страна на “Есес Технолоджи” ООД, с ЕИК 203722814 в Агенцията по заетостта не са постъпвали заявления за разрешение за достъп до пазара на труда или декларации за регистрация на краткосрочна заетост на работници без разрешение за работа, граждани на трети държави.

Въз основа на установените факти, на 11.09.2018 г. бил съставен акт за установяване на административно нарушение № 27-0000652, като актосъставителят е посочил, че с горното деяние е нарушена разпоредбата на чл. 76, ал. 2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност /ЗТМТМ/, във вр. чл. 9, ал. 3 от ЗТМТМ и      чл. 31, ал. 2 от Правилника за прилагането му. Актът е бил съставен в присъствие на представляващият дружеството – нарушител, като последният подписал акта без възражения. Впоследствие, дружеството - жалбоподател  не се е възползвало и от законното си право и в срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН не е депозирало допълнителни писмени възражения.

Въз основа на така съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка е издадено наказателно постановление № 27-0000652/11.10.2018 г. на Директора на Дирекция “Инспекция по труда” - гр. Шумен, с което на основание чл. 79, ал. 4 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност /ЗТМТМ/, във вр. чл. 76, ал. 2 от ЗТМТМ на “Есес Технолоджи” ООД, с ЕИК 203722814, със седалище и адрес на управление: гр. Шумен, бул. “Мадара” № 31, представлявано от С.А.С., ЕГН ********** и С.М.А., ЕГН ********** е наложена „имуществена санкция“ в размер на 5 000 /пет хиляди/ лева за извършено нарушение по чл. 76, ал. 2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност /ЗТМТМ/, във вр. чл. 9, ал. 3 от ЗТМТМ и чл. 31, ал. 2 от Правилника за прилагането на Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени и гласни доказателства, от разпита в съдебно заседание на актосъставителят П.В.С. и на свидетелят С.Г.Т. – свидетел при установяване на нарушението и при съставяне на акта, както и от присъединените на основание разпоредбата на чл. 283 от НПК писмени доказателства. При преценка на събраните в хода на съдебното производство гласни доказателства чрез разпита на свидетелите П.С. и С.Т. съдът намира, че същите следва да бъдат кредитирани изцяло, доколкото всеки един от тях е присъствал по време на извършване на проверката на дружеството - жалбоподател и пресъздава пряко възприетите от него факти и обстоятелства. Освен това показанията им са еднопосочни, непротиворечиви, кореспондират помежду си и се подкрепят и от останалия събран по делото доказателствен материал. Още повече, доколкото посочените свидетели не са се намирали в никакви особени отношения с представляващия дружеството - нарушител, от които да извличат ползи от твърденията си, същите не може да се считат за заинтересувани или предубедени, при което за съда не съществуват основания да не кредитира дадените показания и приема същите за достоверни и правдиви.

В хода на съдебното следствие е направено искане за разпит като свидетел на Е.М. – управител на „Декори 18“ ООД. Искането обаче не е поддържано в последното съдебно заседание от процесуалния представител на дружеството - жалбоподател, поради което съдът като съобрази обстоятелството, че настоящото дело е отлагано с оглед призоваване на посочената свидетелка М.и като взе предвид разпоредбата на чл. 22, ал. 1 от НПК, приложима съобразно разпоредбата на чл. 84 от ЗАНН, съобразно която съдът разглежда и решава делата в разумни срокове, счете, че са налице предпоставките за заличаване като свидетел на Е.М.. От друга страна, съдът намира, че по делото са събрани достатъчно гласни и писмени доказателства, поради което разпитът на свидетелката Е.М. не е необходим за изясняване на фактическата обстановка, тъй като събраните доказателства са в достатъчен обем и разпитът на последния с нищо не би допринесъл с нещо повече за правилното решаване на делото.

            При така установената фактическа обстановка съдът приема, от правна страна следното:

Производството е от административно - наказателен характер, при което е необходимо да се установи налице ли е деяние, което представлява административно нарушение по смисъла на чл. 6 от ЗАНН, същото извършено ли е от посоченото в акта лице и извършено ли е виновно - предпоставките са абсолютни, като тежестта на доказване лежи върху административно наказващия орган. Според разпоредбата на чл. 6 от ЗАНН административно нарушение е това деяние /действие или бездействие/, което нарушава установения ред на държавното управление, извършено е виновно и е обявено за наказуемо с административно наказание, налагано по административен ред.

Същевременно предвидената в чл. 83 от ЗАНН имуществена отговорност на юридическите лица е  обективна, безвиновна. Наказващият орган, при  преценка  дали е извършено нарушение не следва да взема предвид наличието или липсата на вина у нарушителя, нито да определя нейната форма. За налагане на имуществената санкция е необходимо само да се установи задължението на ЮЛ, което не е изпълнено.

Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 3 от ЗТМТМ работник – гражданин на трета държава, командирован или изпратен в Република България от чуждестранния му работодател за срок до три месеца в рамките на 12 месеца, може да изпълнява определени задачи без разрешение за работа въз основа на еднократна регистрация в Агенцията по заетостта. От материалите по делото и по-конкретно от представените като писмени доказателства по делото Книги за инструктаж по безопасност и здраве при работа, начален инструктаж на „Джи Пи Груп“ АД гр. София и на СУ „Васил Левски“ гр. Шумен става ясно, че Р.Т., грузински гражданин и работник на „Декори 18“ ООД с регистрация в Естония е полагал труд на на територията на обекта – СУ „Васил Левски“ от 02.07.2018 г. От Декларация на основание чл. 68, ал. 1, т. 3 от  ЗТМТМ се установява по безспорен начин, че лицето Р.Т., грузински гражданин е служител на „Декори 18“ ООД, Естония и че същото работи като електротехник, считано от 02.07.2018 г., с работно място: гр. Шумен, СУ „Васил Левки“, с трудово възнаграждение 1000 евро месечно и със задача: електротехника и монтаж по силата на цитирания Договор за поръчка от 03.07.2018 г. между “Есес Технолоджи” ООД, от една страна като доверител и „Декори 18“ ООД, от друга страна като довереник. В тази насока са и писмените обяснения, снети от Г.К., в които сочи, че работника Р.Т. заедно с други работници е започнал работа на 02.07.2018 г. на обекта СУ „В. Левски“ в гр. Шумен, на който обект главен изпълнител се явява „Джи пи груп“ ЕООД, като последният е документирал този факт в книгата за начален инструктаж по безопасност и здраве при работа. Следователно дружеството – жалбоподател “Есес Технолоджи” ООД, гр. Шумен се явява „местно лице“ по смисъла на  § 1, т. 12 от Допълнителните разпоредби на ЗТМТМ, доколкото е лице, осъществяващо дейност на територията на Република България, регистрирано по българското законодателство или по законодателството на друга държава – членка на Европейския съюз, на държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, което за своята дейност ползва услугите на командирован или изпратен работник или служител от държавите – членки на Европейския съюз, или от трети държави, и като такова е следвало, съгласно задължението си по чл. 31, ал. 1 и ал. 2 от Правилника за прилагане на ЗТМТМ преди влизането на командирования гражданин на третата държава на територията на Република България и преди началото на заетостта за целите на регистрацията по чл. 9, ал. 3 от ЗТМТМ да подаде в Агенцията по заетостта изрично  посочените в разпоредбата на чл. 31, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Правилника декларации и документи.

По време на извършване на проверката на дружеството, във връзка с направено запитване от страна на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ от Агенцията по заетостта на Република България, е получено писмо на 17.09.2018 г., от което става ясно, че на чужденецът Р.Т., гражданин на Република Грузия, не е издавано разрешение за достъп до пазара на труда в Република България във връзка с осъществяване на трудова заетост като нает по трудово правоотношение, в т. ч. като командирован специалист по Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, както и не е регистриран за извършване на краткосрочна заетост без рарешение за работа и че от страна на “Есес Технолоджи” ООД, с ЕИК 203722814 в Агенцията по заетостта не са постъпвали заявления за разрешение за достъп до пазара на труда или декларации за регистрация на краткосрочна заетост на работници без разрешение за работа, граждани на трети държави.

Същевременно обаче настоящият съдебен състав, в унисон с твърденията на дружеството-жалбоподател, изложени в жалбата, приема, че процесното наказателно постановление е незаконосъобразно, доколкото в хода на административнонаказателното производство наказващият орган е допуснал несъответствие между описанието на нарушението и правната квалификация на същото. Както бе посочено по-горе, в акта за установяване на административно нарушение и в издаденото въз основа на него наказателно постановление е посочено, че санкционираното нарушение се изразява в това, че дружеството – жалбоподател “Есес Технолоджи” ООД в качеството му на местно лице, е приело на работа командирования чужденец Р.Т., гражданин на Грузия, без да е регистрирало заетостта му по установения ред в Агенцията по заетостта преди влизането му на територията на страната и началото му на заетостта  му – на 02.07.2018 г. на горепосочения строеж – СУ „Васил Левски“ гр. Шумен, като е прието, че така описаното нарушение съответства на разпоредбата на чл. 76, ал. 2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност /ЗТМТМ/, във вр. чл. 9, ал. 3 от ЗТМТМ и чл. 31, ал. 2 от Правилника за прилагането му.

Съдът кредитира твърденията на дружеството-жалбоподател, изложени в жалбата, че с изменението на разпоредбата на чл. 76, ал. 2 от ЗТМТМ, в сила от 23.05.2018 г., се предвижда като нарушение само „условията и реда за командироване или изпращане в рамките на предоставяне на услуги“, като нерегистрирането на командированите служители в Агенцията по заетостта не е част на състава на чл. 76, ал. 2 от ЗТМТМ. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че в случая действително е налице законодателна промяна. В разпоредбата на чл. 3, ал. 1 и ал. 2 от ЗАНН е регламентирано, че за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му, а ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя.

В настоящия случай на 16.03.2018 г. в ДВ, бр. 24 е обнародван Закон за изменение и допълнение на ЗТМТМ, в сила от 23.05.2018 г. В § 44 от ЗИДЗТМТМ са регламентирани промени, в приетия за нарушен чл. 76 от ЗТМТМ, изразяващи се в следното: алинея 1 се отменя, а алинея 2 придобива следната редакция: На местно лице, приело на работа командирован или изпратен работник или служител от друга държава – членка на Европейския съюз, държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или Конфедерация Швейцария, или работник или служител от трета държава, което наруши условията и реда за командироване или изпращане в рамките на предоставяне на услуги, се налага глоба, съответно имуществена санкция в размер 5000 лв., за всеки чужденец, а за повторно нарушение – от 5000 до 10 000 лв.

С оглед настъпилата законодателна промяна се налага извод, че новата редакцията на ал. 2 на чл. 76 от ЗТМТМ регламентира задължение за местно лице, което е приело на работа командирован работник от трета държава /какъвто е настоящия случай/, но за разлика от старата редакция на чл. 76, ал. 1 от ЗТМТМ, задължението не е свързано с изискването за наличие на разрешение за работа или регистрация в Агенцията по заетостта, а се отнася до нарушаване на условията и реда за командироване или изпращане в рамките на предоставяне на услуги.

Констатираното в хода на извършената на 14.08.2018 г. проверка не покрива признаците и на административното нарушение, регламентирано в разпоредбата на новия чл. 75а, ал. 2 от ЗТМТМ, съгласно който наказанието по ал. 1 се налага и на работодател – физическо лице, за което чужденец предоставя работна сила или е приело законно пребиваващи чужденци – граждани на трети държави, без съответното разрешение или регистрация в Агенцията по заетостта, а на работодател – юридическо лице, се налага имуществена санкция в размер от 2000 до 20 000 лв., освен ако не подлежи на по-тежко наказание. Анализът на тази правна норма обосновава извод, че субект на административното нарушение по чл. 75а, ал. 2 от ЗТМТМ може да бъде само работодател – физическо или юридическо лице. В настоящия случай, от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че на “Есес Технолоджи” ООД не се явява работодател по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на КТ на грузинския гражданин Р.Т. /R.T./, който е имал сключен трудов договор с естонското дружество „Декори 18“ ООД, което естонско дружество е командировало Р.Т. в изпълнение на договореното в Договор за поръчка от 03.07.2018 г. сключен с “Есес Технолоджи” ООД.

Следва да се отбележи също, че дори и да се приеме обратното, че “Есес Технолоджи” ООД се явява работодател по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на КТ на грузинския гражданин Р.Т. /R.T./, то настоящият съдебен състав приема, че в процесния случай описанието на нарушението в акта за установяване на административно нарушение и в издаденото наказателно постановление единствено може да се съответства като правна квалификация на разпоредбата на чл. 75а, ал. 2 от ЗТМТМ, но не и на разпоредбата на чл. 76, ал. 2 от ЗТМТМ, тъй като административнонаказващият орган е навел факти за липса на регистрация в Агенцията по заетостта на посоченото лице – гражданин на трета държава. При това положение, с обжалваното наказателно постановление е било незаконосъобразно ангажирана административно-наказателната отговорност на дружеството - жалбоподателят на основание чл. 76, ал. 2 от ЗТМТМ.

 Административно-наказващия орган като не е приложил правилната санкционна норма при издаване на наказателното постановление е допуснал съществено нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 7 от ЗАНН, тъй като е налице несъответствие между нормата, която е нарушена от дружеството и предвиденото от закона наказание за този вид нарушения. Това е достатъчно основание за незаконосъобразност на наказателното постановление, водещо до отмяна на същото. В този смисъл е и Решение №   119/22.05.2018 г., постановено по КАНД № 67/2018 г. на ШАС.

Поради изложените съображения, съдът намира, че наказателното постановление е неправилно и незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено, а жалбата като основателна следва да бъде уважена.

Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът  

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 27-0000652/11.10.2018 г. на Директора на Дирекция “Инспекция по труда” - гр. Шумен, с което на основание чл. 79, ал. 4 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност /ЗТМТМ/, във вр. чл. 76, ал. 2 от ЗТМТМ на “Есес Технолоджи” ООД, с ЕИК 203722814, със седалище и адрес на управление: гр. Шумен, бул. “Мадара” № 31, представлявано от С.А.С., ЕГН ********** и С.М.А., ЕГН ********** е наложена „имуществена санкция“ в размер на 5 000 /пет хиляди/ лева за извършено нарушение по чл. 76, ал. 2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност /ЗТМТМ/, във вр.чл. 9, ал. 3 от ЗТМТМ и чл. 31, ал. 2 от Правилника за прилагането на Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, като неправилно и незаконосъобразно.  

Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено.  

 

                                                                          РАЙОНЕН СЪДИЯ: