Р Е Ш Е Н И Е

 

52/25.1.2018г.,         гр. Шумен

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският районен съд, седемнадесети състав

На двадесет и четвърти януари през две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:  

                                                                                    Председател: Надежда Кирилова

Секретар: Т.Д.

Като разгледа докладваното от районния съдия

НАХД № 3079 по описа на ШРС за 2017 г.,

За да се произнесе взе предвид следното:  

Настоящото производство е образувано на основание чл. 59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е наказателно постановление № В - 0043653/08.11.2017 г. на Директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград, и Силистра със седалище гр.Варна към Главна дирекция „Контрол на пазара“ при КЗП, с което на “Теленор България” ЕАД, ЕИК 130460283, със седалище и адрес на управление:  гр. София, район Младост, ж.к. Младост – 4, Бизнес Парк София, сграда 6 е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 /три хиляди/ лева на основание чл. 222а от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ за нарушение на  чл. 114, ал. 3 от ЗЗП. Дружеството - жалбоподател моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление, като излага доводите си за това в жалбата.

В проведените по делото съдебни заседания представляващия дружеството – жалбоподател, редовно призован, не се явява лично и не изпраща  процесуален представител.

За Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград, и Силистра със седалище гр.Варна към Главна дирекция „Контрол на пазара“ при КЗП - административно-наказващ орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на чл. 61, ал. 1 от ЗАНН в съдебно заседание не се явява процесуален представител.

            Жалбата е подадена в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл. 84 от ЗАНН, във вр. чл. 320 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.

            Разгледана по същество жалбата е частично основателна, поради следните съображения:

ШРС, след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Дружеството – жалбоподател “Теленор България” ЕАД, гр. София, представлявано от О.Б.Ш. извършва търговска дейност в стопанисвания от него магазин „Теленор“, за продажба на мобилни телефонни апарати и аксесоари към тях, и телекомуникационни услуги, находящ се в гр. Шумен, бул. ”Велики Преслав” № 6.

На 11.10.2017 г. е извършена проверка в обекта от длъжностни лица към РД на КЗП, гр. Шумен, по повод постъпила потребителска жалба от П.М.Ф. с Вх. № В – 03 - 2215 от 09.10.2017 г. В хода на проверката в търговския магазин било установено, че на 04.10.2016 г. потребителката П.М.Ф. от с. Длъжко,           обл. Шумен получила от посочения магазин по силата на договор за лизинг мобилен телефон марка „Леново“, модел „С 2“.

Поради повреда в апарата и след предявени от лицето рекламации, обективирани в съответните сервизни протоколи били извършени пет последователни ремонти на апарата, съответно на 27.12.2016 г., 13.04.2017 г., 17.05.2017 г. и 17.08.2017 г. Освен това, при предявяване на петата рекламация потребителката подала заявление на основание чл. 114, ал. 3 от ЗЗП с искане договорът да бъде прекратен и да й бъде възстановена заплатената за апарата сума. На 24.08.2017 г. телефонът бил върнат на лицето, като в сервизния протокол № 501923000, като заключение било отбелязано, че телефона е обслужен от сервиз Булграм, като устройството не проявява описаният от клиента дефект, приведен в първоначално състояние с последна налична версия на операционната система, преминат успешен функционален тест. Междувременно обаче с писмо изх. № GB-1ZQNZZX/18.08.2017 г. потребителката била уведомена, че търговеца отказва да прекрати договора и да възстанови заплатената сума, сочейки, че на телефонът е „извършен един ремонт, а при останалите постъпвания не са установени фабрични дефекти, които да изискват ремонтна дейност, като апарата е преминал успешно функционалните тестове и не е показал отклонения от нормалните параметри на работа на модела“. На 04.09.2017 г. отново се появил същия дефект в апарата, по повод на който потребителката още същия ден подала заявление на основание чл. 114, ал. 3 от ЗЗП с искане договорът да бъде прекратен и да й бъде възстановена заплатената за апарата сума. На същата дата телефонът бил приет от търговеца, като впоследствие с писмо изх. № GB-120ВUJIE/08.09.2017 г. потребителката била уведомена, че търговеца отказва да прекрати договора и да възстанови заплатената сума. Видно от съставения Сервизен протокол № 501929115 телефонът бил върнат на 19.09.2017 г. отремонтиран. В тази връзка на 09.10.2017 г. подала жалба до КЗП.   

Резултатите от проверката били отразени в Констативен протокол № К-2626971/11.10.2017 г., с който представител на дружеството е бил поканен да се яви на 18.10.2017 г. за представяне на допълнителни писмени доказателства и становище по искането на лицето Ф.за възстановяване на заплатената от нейна страна сума. На 17.10.2017 г. в КЗП – РД – Варна, в гр. Шумен се е явил упълномощен представител на “ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ” ЕАД, гр. София, като е представил становище, в което отново заявяват, че считат, че не се налага възстановяване на заплатената от потребителката сума, доколкото телефонът е бил отремонтиран само един път, а при следващите рекламации са извършвани само тестове и обновяване на софтуера, което не представлявало същински ремонт, а „а единствено и само актуализация на съвкупността от цялата информация от инструкции и данни, необходими за работата на мобилното устройство чрез свързване към електронните системи на производителя и съответно изтегляне на тази информация и инсталирането й“. На 23.10.2017 г. за констатираното нарушение на дружеството-жалбоподател бил съставен акт за установяване на административно нарушение № К-0043653/23.10.2017 г., като актосъставителят е посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на чл. 114, ал. 3 от Закона за защита на потребителите. Актът е бил съставен в присъствие на упълномощено от дружеството лице, като същият е подписал акта, без да изложи възражения по него. Впоследствие дружеството не се е възползвало от законното си право и не е депозирало и допълнителни писмени възражения в срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН. Въз основа на така съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка е издадено наказателно постановление № В - 0043653/08.11.2017 г. на Директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград, и Силистра със седалище гр.Варна към Главна дирекция „Контрол на пазара“ при КЗП, с което на “Теленор България” ЕАД, ЕИК 130460283, със седалище и адрес на управление:  гр. София, район Младост, ж.к. Младост – 4, Бизнес Парк София, сграда 6 е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 /три хиляди/ лева на основание чл. 222а от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ за нарушение на  чл. 114, ал. 3 от ЗЗП.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени и гласни доказателства, от разпита в съдебно заседание на актосъставителят В.К.Г. и на свидетелят А.Г.Д. – свидетел при установяване на нарушението и при съставяне на акта, както и от присъединените на основание разпоредбата на чл. 283 от НПК писмени доказателства. Показанията на свидетелите В.К.Г. и А.Г.Д. следва да се кредитират като последователни, безпротиворечиви и логични, а и се потвърждават от останалите събрани доказателства. От особено съществено значение е депозираното от санкционираното дружество становище по повод потребителската жалба, което на практика потвърждава приетата от съда фактическа обстановка.

При така установената фактическа обстановка съдът приема, от правна страна следното:

Безспорно установено по делото е, че “ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ” ЕАД, гр. София се явява търговец по смисъла на § 13, т. 2 от Допълнителните разпоредби на ЗЗП и съгласно разпоредбата на чл. 114, ал. 3 от същия закон е имал задължението да удовлетвори искане за разваляне на договора и да възстанови заплатената от потребителя сума, когато след като е удовлетворил пет рекламации на потребителя чрез извършване на ремонт на една и съща стока, в рамките на срока на гаранцията по чл. 115, е налице следваща поява на несъответствие на стоката с договора за продажба.

В настоящия случай от материалите по делото се установява по безспорен начин, че търговецът е извършил пет последователни ремонта на закупения от потребителката мобилен телефон, като се касае за една и съща повреда – проблем при работа на  телефона /не се чува когато се говори/, както и че след удовлетворяване на петата рекламация телефонът отново е дал същия дефект, поради което потребителката е поискала разваляне на договора. Не се спори между страните и че тези действия са били извършвани в срока на гаранцията по чл. 115 от ЗЗП. Следователно потребителят е бил в правото си, да иска разваляне на сключения договор и възстановяване на заплатената от негова страна сума. Поради изложеното, настоящият състав намира, че дружеството-жалбоподател неправомерно е отказало възстановяване на сумата и по този начин на 08.09.2017 г. е допуснало неизпълнение на задължението, визирано в разпоредбата на чл. 114, ал. 3 от ЗЗП.

Съдът намира, че административно-наказващият орган правилно е квалифицирал нарушението и го е санкционирал съобразно санкционната норма на чл. 222А от ЗЗП. При индивидуализацията на наказанието, административно-наказващият орган, мотивирайки се с факта, че деянието е извършено след като дружеството е било наказано с влезли в сила наказателни постановления за други идентични по вид нарушения, е наложил наказание в размер на максималния, предвиден в разпоредбата на чл. 222а от ЗЗП. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че деянието с оглед на изложеното по-горе се явява повторно по смисъла на § 13, т. 21 от Допълнителните разпоредби на ЗЗП и е следвало санкцията да бъде наложена в размерите, посочени в разпоредбата на чл. 231 от ЗЗП. В тази връзка изложеното по-горе относно наличието на повторност по смисъла на    § 13, т. 21 от ДР на ЗЗП е основание за налагане на санкция в двойния размер на определената такава в размерите и по правилото на чл. 222а от ЗЗП, но не е основание за налагане на санкция в максимален размер. В случай, че административно-наказващият орган е счел, че наказанието следва да бъде наложено именно в този размер, следваше да изложи конкретни мотиви и съображения, обосноваващи преценката му за налагане на този размер на наказанието и за степента на обществената опасност на самото деяние. В този смисъл не е достатъчно посочване на влезлите в сила наказателни постановления, доколкото, както бе посочено по-горе те са основание за прилагане на санкция в двоен размер на определената такава в размерите по чл. 222а от ЗЗП, но не и за налагане на такава в максимален размер. В тази връзка съдът намира за правилно и законосъобразно на дружеството да бъде наложена санкция в минималния, предвиден в разпоредбата на   чл. 222а от ЗЗП размер, но в нейния двоен размер при приложение нормата на чл. 231 от ЗЗП, а именно „имуществена санкция“ в размер на 1 000 лева. 

Съдът не споделя изложените от дружеството-жалбоподател твърдения за липса на посочени дата и място на извършване на нарушението. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че както в акта за установяване на административно нарушение, така също и в обжалваното наказателно постановление е посочено, че нарушението е констатирано при извършена проверка на 11.10.2017 г. в гр. Шумен, в търговския обект на дружеството. В същото време по недвусмислен начин е посочено, че деянието е извършено на 08.09.2017 г. – датата на която дружеството, чрез връщане на апарата - отремонтиран, е отказало да прекрати договора за продажба.  По недвусмислен начин в наказателното постановление е посочено и че нарушението е извършено в гр. Шумен на адреса на търговския обект – бул. “Велики Преслав“ № 6.

Съдът не споделя и твърденията за липса на подробно описание на нарушението в издаденото наказателно постановление. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че както в акта за установяване на административно нарушение, така също и в издаденото въз основа на него наказателно постановление подробно е описано нарушението, като са посочени направените от потребителката рекламации, датите на връщане на апарата, извършените действия и обстоятелствата и доказателствата, въз основа на които наказващият орган е приел, че нарушението е било извършено. 

Съдът намира за необходимо да посочи, че според Решение № 208/07.07.2016 г., постановено по КАНД № 167/2016 г. на ШАС: “няма как да са допуснати съществени процесуални нарушения, след като районният съд е стигнал до извода, че извършеното от дружеството нарушение е безспорно установено. Нарушенията на процесуалните правила са съществени само когато, ако не са допуснати, би могло да се стигне до друг извод относно извършено ли е нарушение и от кого“. При тази позиция на касационната инстанция за първоинстанционния съд не остава друга възможност, освен да се съобрази с въведената съдебна практика и да приеме, че не са налице съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като в случая извършването на процесното нарушение е установено по безспорен начин. Санкционната норма също така е определена правилно, като наказанието е наложно на основание чл. 222а от ЗДП, предвиждащ специална имуществена санкция за юридическо лице при нарушение на чл. 114, ал.3 от с.з., какъвто е и процесният случай.

Ето защо съдът намира, че при издаване на обжалваното наказателно постановление не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да са нарушили правото на защита на дружеството и да са довели до невъзможност същото, чрез неговите представляващи да разбере какво нарушение се твърди, че е извършило, кога и къде го е извършило, а от тук и да организира по един адекватен начин защитата си срещу него.

Съдът не споделя възраженията, изложени от страна на дружеството-жалбоподател в жалбата относно неприложимостта на разпоредбата на чл. 114, ал. 3 от ЗЗП, доколкото сключения между страните договор е договор за лизинг и същия не може да бъде третиран като договор за продажба. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че Договорът за лизинг е с предмет временно и възмездно ползване на устройството и право да се придобие собствеността върху същото след изплащане на всички лизингови вноски, което впоследствие е дефектирало. В това си качество лизингополучателят представлява „потребител“ по смисъла на § 13, т. 1 от ДР на ЗЗП, с произтичащото от това право да получи съответната технически изправна стока, съгласно уговореното, а в случаите на неизправност - и правото на рекламация, на което кореспондира неотменимото задължение на търговеца да приведе стоката в съответствие със сключения договор, при невъзможност и след три поредни рекламации и да възстанови заплатената сума. В този смисъл, при създаването на закона законодателят е съобразил спецификите на обществените отношения, подлежащи на трайна уредба и факта, че клиентът се явява икономически по-слабия субект в договорните отношения, поради което е създал цялостен механизъм за защита на неговите интереси, централно място сред които заема правото да се предяви рекламация по отношение на стока, несъответстваща на договореното и правото да се иска разваляне на договора, респективно възстановяване на заплатената сума. Защитата на правната сфера на потребителя е въздигната и в основна цел на закона, видно от съдържанието на чл. 1 от ЗЗП. Именно в контекста на изложеното следва да бъде разглеждан повдигнатият пред настоящата инстанция спор по отношение на претенцията за разваляне на договора, респективно възстановяване на заплатената от страна на потребителя сума, каквато искане е било отправено от потребителя до търговеца. От формална гледна точка, ако законовите разпоредби се тълкуват стеснително и изолирано, без да бъдат отчетени конкретните особености на казуса и без да бъде изследвана логическата връзка между тях, би могло да се приеме, че в обхвата на нормата на чл. 113 и чл. 114 от ЗЗП е само договорът за продажба. Подобно тълкуване обаче не може да бъде споделено, тъй като не съответства на законодателния смисъл, целящ защитата на правната сфера на потребителя. От съществено значение е обстоятелството, че дружеството няколкократно е възприело самото искане за рекламация като отговарящо на нормативните изисквания, отстранило е пет пъти констатирания дефект, поради което и при появя на същия за шести пореден път, в рамките на срока по чл. 115 от ЗЗП неизбежно е следвало да изпълни задължението си по чл. 114, ал. 3 от ЗЗП и да възстанови на потребителя заплатената от негова страна сума, разваляйки сключения между тях договор. А поради изложеното съдът намира за неоснователно изложеното в жалбата възражение, че дружеството не следва да носи административно-наказателна отговорност за посоченото в наказателното постановление нарушение. В тази насока и е константната практика на ШАС и по-конкретно Решение № 322 от 13.10.2014 г. на АДмС-Шумен по к.а.н.д. № 285/2014 г., Решение № 364 от 11.07.2013 г. на АдмС - Шумен по к. а. н. д. № 280/2013 г., Решение № 227 от 7.05.2013 г. на АдмС - Шумен по к. а. н. д. № 92/2013 г. и др.

Съдът не споделя и твърдението на дружеството – жалбоподател, че по време на четирите рекламации и преди връщане на телефона на потребителя не е бил извършван ремонт на същия, а само преинсталиране на софтуера, което не можело да се квалифицира като ремонт по смисъла, вложен в разпоредбата на чл. 114 от ЗЗП. В този смисъл съдът съобрази, че в представените като писмени доказателства по делото сервизни протоколи по недвусмислен начин е била отразена повредата на телефона по време на неговото предаване в сервиза и заключение при връщането му на потребителя, като е посочено, че гаранцията е била призната при всяка от повредите. В същото време дори да е било извършено посоченото преинсталиране на софтуера, доколкото същото представлява намеса в работата на апарата и е извършено във връзка с направена рекламация за констатирана повреда, доказва, че е била налице нередовност, която е следвало да бъде отстранена. В противен случай не би се стигнало до поява на същия дефект след петкратно предаване на телефона за отремонтиране, респективно след петото му връщане на потребителя. 

Отделно от изложеното следва да се отбележи, че законът не поставя изискване за вида на ремонта, който следва да бъде извършен, като съдът намира, че всяко отстраняване на пречка за нормалната работа с устройството след предявена рекламация представлява „ремонт“ по смисъла на  чл. 114, ал. 3 от ЗЗП. Този извод се потвърждава от обстоятелството, че нормалната работа на телефона не е можело да бъде възстановена без постъпването му в специализиран сервиз. В депозираното от дружеството становище се посочва, че актуализацията на съвкупността от цялата информация от инструкции и данни, необходими за работата на мобилното устройство, е осъществена чрез свързване към електронните системи на производителя и т. н. При положение, че се касае за дейности, които не са могли да бъдат извършени нито от потребителя, нито от служители на магазина, а се е наложило апаратът да постъпва в оторизиран сервиз за осъществяването им, където е бил задържан сравнително продължително време, е очевидно, че се касае за „ремонт“ по смисъла на  чл. 114, ал. 3 от ЗЗП, още повече, че законът по никакъв начин не ограничава това понятие до подмяна на резервни части, каквото становище е изразил жалбоподателят.

Вярно е, че не винаги обновяването на софтуера е ремонт на стоката, но само ако с него не е отстранена възникнала техническа повреда в апарата, което в случая не е така. Софтуерът в телефона отговаря за правилното му функциониране, бързина и стабилност, поради което всеки софтуерен проблем, който пречи на нормалната работа на апарата, представлява несъответствие с договора за продажба, стига, разбира се, този проблем да не се дължи на неправилната употреба и поддръжка на телефона /напр. чрез инсталиране на приложения или програми, които не са заложени в официалния софтуер на фирмата производител или не отговарят на хардуерните възможности на апарата, или чрез цялостна смяна на официалния софтуер на фирмата производител, който е несъвместим с мобилното устройство/, каквито доказателства по делото не са представени. При положение, че с обновяването на софтуера са отстранени съществуващи проблеми в телефона и е възстановено нормалното му функциониране, то е налице същински ремонт на стоката по смисъла на чл. 104, ал.4 от ЗЗП, целящ да я приведе в съответствие с договора за продажба. В този смисъл Решение от 16.10.2017 г., постановено по КАНД № 227/2017 г. на ШАС.

Не са налице основания случаят да бъде счетен за маловажен по смисъла на  чл. 28 от ЗАНН, с оглед характера и значимостта на обществените отношения, които се засягат с осъществяването му. Освен това, същият не се отличава с по-малка тежест от обичайните нарушения от този вид и по никакъв начин не може да се определи като такъв с по-малка обществена опасност. Напротив, потребителят е бил лишен от възможността да си служи с вещта през продължителни периоди от време, докато същият е бил изпращан на оторизиран сервиз за ремонт. Поради това и отказът да бъде развален договора след поредната проява на несъответствие е засегнал съществено интересите му.

С оглед на всичко гореизложено съдът намира, че обжалваното наказателно постановление следва да бъде изменено, като наложената на дружеството санкция следва да бъде намалена от 3000 лева на 1000 лева.        

  Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1, предл. първо от ЗАНН, съдът  

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ наказателно постановление № В - 0043653/08.11.2017 г. на Директора на Регионална Дирекция за областите Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград, и Силистра със седалище гр.Варна към Главна дирекция „Контрол на пазара“ при КЗП, с което на “Теленор България” ЕАД, ЕИК 130460283, със седалище и адрес на управление:  гр. София, район Младост, ж.к. Младост – 4, Бизнес Парк София, сграда 6 е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 /три хиляди/ лева на основание чл. 222а от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ за нарушение на  чл. 114, ал. 3 от ЗЗП, като намалява размера на наложеното на “Теленор България” ЕАД, ЕИК 130460283, на основание чл. 53 от ЗАНН, във вр. чл. 222а от Закона за защита на потребителите, административно наказание „имуществена санкция“ от 3000 /три хиляди/ лева на 1 000 /хиляда/ лева.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено.

 

      РАЙОНЕН СЪДИЯ: