Р Е Ш Е Н И Е

 

166/1.3.2019г. ,              гр. Шумен

 

В ИМЕТО НА НАРОДА  

Шуменският районен съд, седемнадесети състав

На двадесет и седми февруари през две хиляди и деветнадесета година

В публично заседание в следния състав:  

                                                                               Председател: Надежда Кирилова

Секретар: Т.Д.

Като разгледа докладваното от районния съдия

ВАНД № 379 по описа на ШРС за 2019 г.,

За да се произнесе взе предвид следното:  

            Настоящото производство е образувано на основание чл. 59 и сл. от ЗАНН.

            Обжалвано е наказателно постановление № 329/2018 от 18.01.2019 г. на Директора на Териториална дирекция Северна морска в Агенция „Митници“, с което на Р.Ю.К., ЕГН **********, с постоянен адрес: *** са наложени: „глоба“  в размер на 2 000 лева /две хиляди лева/, на основание чл. 123, ал. 6 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/, във вр. чл. 124, ал. 1 от ЗАДС, във вр. чл. 178, ал. 1 от ДОПК и във вр. чл. 79, ал. 1 от ЗАНН, отнемане в полза на държавата следните акцизни стоки: цигари с филтър “ЕVE sunflower extra long – 120 мм”– 9 кутии х 20 къса /общо 180 къса/, с надписи върху кутиите, съдържащи думите „Duty Free“ и цигари с филтър “ЕVE sunflower extra long – 120 мм”– 1 кутия х 19 къса, с надписи върху кутията, съдържащ думите „Duty Free“, за нарушение по чл. 123, ал. 6 от ЗДАС. Жалбоподателят моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление, като неправилно и незаконосъобразно.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява лично и не изпраща упълномощен представител. Упълномощения процесуален представител – адв. С.П. от ШАК, депозира писмени бележки, в които сочи допълнителни аргументи за незаконосъобразност на наказателното постановление.

            Процесуалният представител на Териториална дирекция Северна морска в Агенция „Митници“ - административно-наказващ орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на чл. 61, ал. 1 от ЗАНН, оспорва жалбата  и моли съда да отхвърли същата като неоснователна и да потвърди изцяло обжалваното наказателно постановление. В съдебно заседание излага подробно съображенията си в тази насока.

            Жалбата е подадена в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл. 84 от ЗАНН, във вр. чл. 320 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.

            Разгледана по същество жалбата е основателна, поради следните съображения:

ШРС, след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

С протокол за претърсване и изземване в неотложни случаи с последващо съдебно одобрение на 29.05.2018 г. в около 22.40 часа, извършено от свидетеля И.Д.И. – полицейски орган в сектор „ПОП“ при ОД на МВР – гр. Шумен от лек автомобил „Фолксваген Шаран“ с рег. № Н 88 98 ВР, управляван от жалбоподателя Р.Ю.К. били иззети 9 кутии х 20 къса цигари с филтър “ЕVE sunflower extra long – 120 мм” /общо 180 къса/, с надписи върху кутиите, съдържащи думите „Duty Free“ и 1 кутия х 19 къса цигари с филтър “ЕVE sunflower extra long – 120 мм”, с надписи върху кутията, съдържащ думите „Duty Free“. Впоследствие протокола за претърсване и изземване в неотложни случаи от    29.05.2018 г. бил одобрени от съдия при ШРС в срока по чл. 161, ал. 2 от НПК с Определение № 260/30.05.2018 г., постановено по ЧНД № 1515/2018 г. по описа на ШРС. По случая било образувано досъдебно производство № 69/2018 г. по описа на ОД на МВР – гр. Шумен за престъпление по чл. 234, ал. 1 от НК. Разследването по цитираното досъдебно производство било приключено от разследващия полицай със заключително мнение за прекратяване на наказателното производство на основание чл. 243, ал. 1, т. 1 от НПК, във вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК. С постановление от 12.09.2018 г. прокурор при Районна прокуратура – Шумен е прекратил наказателното производство по цитираното досъдебно производство на основание чл. 243, ал. 1, т. 1 от НПК, във вр. чл. 24, ал. 1,    т. 1 от НПК, поради маловажност на случая. Впоследствие, материалите по цитираното досъдебно производство са били изпратени на Началника на Митница - Варна за реализиране на административнонаказателната отговорност на Р.Ю.К. по реда на чл. 123, ал. 6 от Закона за акцизите и данъчните складове. Въз основа на изпратеното му по компетентност  досъдебно производство № 69/2018 г. по описа на ОД на МВР – гр. Шумен и съобразявайки материалите в същото, на 28.11.2018 г. за констатираното нарушение е съставен акт за установяване на административно нарушение № 353, като актосъставителят е посочил, че с горното деяние е нарушена разпоредбата на чл. 123, ал. 6 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/. Актът е бил връчен на жалбоподателят и подписан от него без възражения. Впоследствие не се е възползвал от законното си право и не е депозирал писмени възражения в срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН. Въз основа на така съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка е издадено наказателно постановление № 329/2018 от 18.01.2019 г. на Директора на Териториална дирекция Северна морска в Агенция „Митници“, с което на Р.Ю.К., ЕГН **********, с постоянен адрес: *** са наложени: „глоба“  в размер на 2 000 лева /две хиляди лева/, на основание чл. 123, ал. 6 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/, във вр. чл. 124, ал. 1 от ЗАДС, във вр. чл. 178, ал. 1 от ДОПК и във вр. чл. 79, ал. 1 от ЗАНН, отнемане в полза на държавата следните акцизни стоки: цигари с филтър “ЕVE sunflower extra long – 120 мм”– 9 кутии х 20 къса /общо 180 къса/, с надписи върху кутиите, съдържащи думите „Duty Free“ и цигари с филтър “ЕVE sunflower extra long – 120 мм”– 1 кутия х 19 къса, с надписи върху кутията, съдържащ думите „Duty Free“, за нарушение по чл.123, ал. 6 от ЗДАС.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени доказателства и от разпита в съдебно заседание на актосъставителят М.Н.Ж., на свидетелите А.Н.А. и В.Х.П. – свидетели при съставянето на акта за установяване на административно нарушение, както и от присъединените на основание разпоредбата на чл. 283 от НПК писмени доказателства, в това число съдържащите се в досъдебно производство № 69/2018 г. по описа на ОД на МВР – гр. Шумен. При преценка на събраните в хода на съдебното производство гласни доказателства чрез разпита на свидетелите М.Ж., А.А. и В.П. съдът намира, че същите следва да бъдат кредитирани изцяло, доколкото показанията им са еднопосочни, непротиворечиви, кореспондират помежду си и се подкрепят и от останалия събран по делото доказателствен материал. Още повече, доколкото посочените свидетели не са се намирали в никакви особени отношения с нарушителя, от които да извличат ползи от твърденията си, същите не може да се считат за заинтересувани или предубедени, при което за съда не съществуват основания да не кредитира дадените показания и приема същите за достоверни и правдиви.

 При така установената фактическа обстановка съдът приема, от правна страна следното:

Наказателното постановление № 329/2018 от 18.01.2019 г. е издадено от компетентен орган - от Директора на Териториална дирекция Северна морска в Агенция „Митници“, съгласно заповед № ЗАМ – 43/32-8734/07.01.2019 г. на Директора на Агенция „Митници“ и Заповед № ЗМФ - 1318/27.12.2018 г. на Министъра на финансите.

Според разпоредбата на чл. 123, ал. 6 от ЗАДС лице, което държи, пренася, превозва, предлага или продава алкохолни напитки и тютюневи изделия, облепени с бандерол DUTY FREE, съответно с надпис, който задължително съдържа думите DUTY FREE, се наказва с „глоба“ или с „имуществена санкция“ в двойния размер на дължимия акциз, но не по-малко от 700 лв. - за физическите лица, и не по-малко от 1000 лв. - за юридическите лица и едноличните търговци, а при повторно нарушение - не по-малко от 2000 лв.

Съгласно разпоредбата на чл. 58, ал. 7 от ЗДДС освободен от данък е вносът на тютюневи изделия, алкохол и алкохолни напитки, както и вносът на непенливо вино и бира, внасяни в личния багаж на пътници, който няма търговски характер, в количествени прагове, които се определят с правилника за прилагане на закона. Това освобождаване не се прилага за пътници на възраст под 17 години. А съгласно разпоредбата на чл. 51а, ал. 4, т. 1 от ППЗДДС количествените прагове за тютюневи изделия по чл. 58, ал. 7 от ЗДДС са: цигари – 200 бр. за въздушните пътници и 40 бр. за останалите пътници.

Нарушението по чл. 123, ал. 6 от ЗАДС е формално и самото констатиране на наличието на стоки с такъв надпис е достатъчно основание за обосноваване на административно – наказателна отговорност. Достатъчен е само факта на държането на акцизните цигари с надпис DUTY FREE, за да е налице осъществен състав на административно нарушение, игнорирайки напълно факта дали акцизната стока е за продажба или не, а също така и дали е за лична употреба или не. В настоящия случай от материалите по досъдебно производство № 69/2018 г. по описа на ОД на МВР –               гр. Шумен се установява по безспорен начин, че описаните по-горе кутии с цигари са се намирали в управлявания от жалбоподателя лек автомобил „Фолксваген Шаран“ с рег. № Н 88 98 ВР, като по делото не съществува спор, че иззетите акцизни стоки са били закупени безмитния магазин на границата с РТурция от жалбоподателя. В протокола за претърсване и изземване в неотложни случаи с последващо съдебно одобрение на 29.05.2018 г., акцизните стоки са подробно описани, като самият жалбоподател е посочил: „Цигарите са мои и на пътуващите с мен двама човека.“. Действително от протокола за оглед на веществено доказателство от 06.06.2018 г. – 1 бр. найлонова торбичка с надпис „Setur Duti Free“, в горния край на торбичката до дръжката е намерен закрепен с телбод касов бон с надпис в горния край „Setur“, а върху касовия бон е изписано с латински букви името на жалбоподателя RADOVAN YURIEV KAROV /YOLGU/. Също така върху касовия бон е изписан надпис на латински „ЕVЕ 120 BOX SLI“, като има положен подпис и печат. Същевременно обаче разпитан, в хода на досъдебното производство, жалбоподателя Р.Ю.К. отново заявява, че е закупил един стек цигари, но четири от кутиите били за пътуващите с него лица, които му ги платили веднага след осъществяване на покупката в безмитния магазин. Също така от разпитаните в хода на досъдебното производство свидетели А.М.Я. и С.Ф.И. става ясно, че посочените свидетелки са помолили жалбоподателя К. да им закупи на всяка от тях по две кутии цигари за подарък. В този смисъл е изложеното от тяхна страна в хода на извършената от органите на полицията проверка още процесната вечер. Т. е. безспорно част от откритото количество цигари не принадлежи на жалбоподателя, а е на посочените свидетелки.

Следва да се отбележи също, че самия факт, че в автомобила на жалбоподателя се намират такъв вид акцизни стоки, без да се установи по безспорен начин собствеността им, съответно авторството на извършване на нарушението, не достатъчен, за да реализира административно – наказателната отговорност на лицето за посоченото нарушение.

С оглед на установеното по делото, съдът счита, че обжалваното наказателно постановление се явява необосновано и недоказано и на това основание следва да бъде отменено.

Освен това, при извършената служебна проверка съдът установи, че при съставянето на акта за установяване на административно нарушение и издаденото въз основа на него наказателно постановление са допуснати съществени нарушения на  процесуалните правила, които налага отмяна на последното. Според съда съществено при производството от административно-наказателен характер е да се установи съставеният акт съдържа ли императивно определените в закона реквизити, наказателното постановление издадено ли е при спазване на разпоредбите за съдържание и реквизити и съществува ли единство между акта за установяване на административно нарушение и наказателното постановление. Това са процесуални предпоставки, за които съдът следи служебно, и когато установи, че са допуснати съществени процесуални нарушения, наказателното постановление следва да бъде отменено изцяло, като незаконосъобразно. Настоящият съдебен състав установи, че в акта за установяване на административно нарушение № 83/28.11.2018 г. послужил за основание за издаване на процесното наказателно постановление никъде не е посочено, че нарушението, за което се обвинява К. е извършено в условията на „повторност“. За първи път наличието на влязло в сила наказателно постановление за друго предходно нарушение на чл. 123, ал. 6 от ЗАДС, спрямо което настоящото се явява извършено в едногодишен срок, е споменато в един абзац в обстоятелствената част на наказателното постановление. С издаденото наказателно постановление жалбоподателя К. е санкциониран в хипотезата на повторност по смисъла на чл. 126, ал. 3 от ЗАДС, което квалифициращо обстоятелство е за пръв път въведено при издаването на наказателното постановление. При съставянето на акта за установяване на административно нарушение констатация за повторност на нарушението няма и в този смисъл е налице несъответствие в обвинението описано в съставения акт за установяване на административно нарушение и в обстоятелствената част на наказателното постановление. Фактът на повторност е елемент от обективната страна на нарушението, поради което не може да се приеме, че непосочването му в акта за установяване на административно нарушение може да бъде санирано на основание чл. 53, ал. 2 от ЗАНН. Санкционираното лице се защитава против фактите и ако на него не му е бил предявен факта на повторност на нарушението той не може да се защитава против него без да е посочено другото издадено наказателно постановление, от което произтича повторността, защото е възможно против жалбоподателя действително да са били издадени предходни наказателни постановления, но те да не са влезли в сила или да са били отменени, поради което посочването за пръв път в наказателното постановление за наличие на предходно издадено друго наказателно постановление, безспорно ограничава правото на защита против фактите. Абсолютно недопустимо е едва в акта, с който се налага наказанието лицето за първи път да научи, че неговата отговорност ще бъде ангажирана за деяние, извършено при условията на повторност. В този смисъл по този въпрос е Решение № 1782/03.11.2017 г. по КАНД № 1832/2017 г. по описа на Административен съд - Бургас, Решение № 2076/06.12.2017 г. по КАНД № 3046/2017 г. по описа на Административен съд - Бургас, Решение № 93/23.01.2018 г. по КАНД № 2635/2018 г. и др.

Също така съдът споделя довода на процесуалния представител на жалбоподателя, че деянието може да бъде квалифицирано, като маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Доколкото в ЗАНН липсва легална дефиниция на понятието „маловажен случай“ следва да бъдат приложени критериите, визирани в чл. 93, т. 9 от НК, съгласно които “маловажен случай” е този, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид. Съгласно константната съдебна практика при преценката дали случаят е маловажен или не значение имат способа и начина, по който е осъществено деянието, личността на дееца, мотивите и подбудите, от които се е ръководел при извършване на престъплението и др., т. е. следва да бъдат преценени всички обстоятелства, които характеризират деянието и дееца.

Следва да се отбележи, че процесуално задължение на съда е да провери изцяло законосъобразността на обжалваното наказателно постановление и да обсъди всички основания, независимо дали са наведени от страните или не, включително и да подложи на съдебен контрол преценката на административно-наказващия орган досежно приложението на чл. 28 от ЗАНН. При преценка на това обстоятелство съдът съобрази константната съдебна практика по този въпрос и по-специално ТР № 1/12.12.2007 г. по тълк. н. д. № 1/2005 г. на ОСНК на ВКС, съгласно което когато съдът констатира, че предпоставките на чл. 28 ЗАНН са налице, но наказващият орган не го е приложил, това е основание за отмяна на наказателното постановление, поради издаването му в противоречие със закона.

Настоящият съдебен състав счита, че като не е приложил разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, въпреки наличието на основания за това, административно-наказващият орган е нарушил материалния закон. Вярно е, че обществените отношения, които регулира този закон, са от особена обществена важност, но това не може да бъде основание административно-наказващият орган да игнорира задължението си за индивидуална преценка на всеки отделен случай, с оглед обществената опасност на конкретното деяние и на конкретния нарушител. Този критерий на преценка се прилага за всички нарушения, когато трябва да се реши въпросът дали случаят е маловажен или не. С разпоредбата на чл. 126б, ал. 1 от ЗАДС законодателят е дефинирал кои нарушения на ЗАДС представляват „маловажен случай“. Такива са деянията, при които двойният размер на акциза на стоките – предмет на нарушението, не надвишава 100 лева. В настоящия казус се касае за държане на тютюневи изделия, чийто акциз е на стойност 40.36 лева, респ. двойният размер на акциза се равнява на 80,720 лева, което категорично налага извода за маловажност на санкционираната деятелност. В тази насока съдът отчите и обстоятелството, че с постановление от 12.09.2018 г. прокурор при Районна прокуратура – Шумен е прекратил наказателното производство, въз основа на което е образувано процесното административнонаказателно производство, поради маловажност на случая

Налице са били всички предпоставки за прилагането на тази разпоредба и като не я е приложил, административно-наказващият орган е нарушил материалния закон и е издал незаконосъобразно наказателно постановление

Поради изложените съображения, съдът намира, че обжалваното наказателното постановление се явява недоказано, необосновано и неправилно и като такова следва да бъде отменено изцяло, а жалбата като основателна следва да бъде уважена.

Независимо от отмяната на наказателното постановление, не може да бъде удовлетворено искането на пълномощника на жалбоподателя, направено с депозираните писмени бележки, за присъждане на сторените съдебно деловодни разноски в размер на 300 лв., платен адвокатски хонорар. Това е така, защото според нормата на чл. 84 от ЗАНН, доколкото в този закон няма особени съдопроизводствени правила се прилагат разпоредбите на НПК. Въпросът за разноските е уреден в чл. 189 – чл. 190 от НПК. В нормата на чл. 190, ал. 1 от НПК е предвидено, че когато подсъдимият бъде оправдан, разноските остават за сметка на държавата. Казано с други думи, разноските, които подсъдимият е направил във връзка със защитата си не му се присъждат. Той обаче има право да иска да му бъдат присъдени в отделно исково производство по реда на ЗОДОВ. Пренесено на плоскостта на административно - наказателното производство това означава, че разноските, които жалбоподателят е направил след отмяна на наказателното постановление не могат да му се присъдят, а той има също правото да ги претендира по реда на ЗОДОВ. Освен казаното до тук начина на разпределение на разноски по АНД е уреден и със задължителното за съдилищата ТР № 3 от 08.04.1985 г. по н.д. № 98/1984 г. на ОСНК на ВС на Р България и ТР № 2 от 03.06.2009 г. по т.д. № 7/2008 г. на ОСК на ВАС на Р България.

Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът                              

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 329/2018 от 18.01.2019 г. на Директора на Териториална дирекция Северна морска в Агенция „Митници“, с което на Р.Ю.К., ЕГН **********, с постоянен адрес: *** са наложени: „глоба“  в размер на 2 000 лева /две хиляди лева/, на основание чл. 123, ал. 6 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/, във вр. чл. 124, ал. 1 от ЗАДС, във вр. чл. 178, ал. 1 от ДОПК и във вр. чл. 79, ал. 1 от ЗАНН, отнемане в полза на държавата следните акцизни стоки: цигари с филтър “ЕVE sunflower extra long – 120 мм”– 9 кутии х 20 къса /общо 180 къса/, с надписи върху кутиите, съдържащи думите „Duty Free“ и цигари с филтър “ЕVE sunflower extra long – 120 мм”– 1 кутия х 19 къса, с надписи върху кутията, съдържащ думите „Duty Free“, за нарушение по чл. 123, ал. 6 от ЗДАС, като неправилно и незаконосъобразно.  

            Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено.

 

                                                                       РАЙОНЕН СЪДИЯ: