Р Е Ш Е Н И Е

62/28.1.2019г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският районен съд, единадесети състав

На девети януари през две хиляди и деветнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател: Ростислава Георгиева

Секретар: Ил.Д.

Като разгледа докладваното от районния съдия

ВНАХД №2938 по описа на ШРС за 2018 год.,

За да се произнесе взе предвид следното:

Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е наказателно постановление №11-01-241/08.10.2018 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София, с което на А.М.А., с ЕГН**********,***, на длъжност *** – **** на Община Хитрино е наложено административно наказание “глоба” в размер на 200 /двеста/ лева на основание чл.141, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, във вр. с чл.142, ал.2 от Правилника за прилагане на ЗОП за нарушение на чл.15, ал.1 от ППЗОП /обн. ДВ бр.28/08.04.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./, във вр. с чл.36, ал.1, т.2, във вр. с чл.35, ал.1, т.4, във вр. с чл.26, ал.4, във вр. с чл.26, ал.1, т.1 от ЗОП /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год., в сила от 15.04.2016 год., доп. ДВ бр.34/03.05.2016 год./. Жалбоподателят моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление като незаконосъобразно, тъй като счита, че липсва извършено от негова страна нарушение. Излага подробно доводите си за това в жалбата. В съдебно заседание същият не се явява лично. От името на упълномощен представител на жалбоподателя е депозирано писмено становище, в което поддържа жалбата на изложените в нея съображения.

За Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София - административно-наказващ орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на чл.61, ал.1 от ЗАНН, в съдебно заседание не се явява представител.

Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл.84 от ЗАНН, във вр. с чл.319 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е частично основателна, макар и не изцяло на изложените в нея съображения:

ШРС, след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Жалбоподателят А.М.А. изпълнява длъжността *** **** на Община Хитрино. Със Заповед №1019/15.11.2011 год., а впоследствие и със Заповед №РД-416/03.12.2015 год. на ****а на Община Хитрино на основание чл.7, ал.1 от ЗОП е бил упълномощен да осъществява правомощията на възложител по Закона за обществените поръчки, като извършва всички предвидени в закона действия по откриване на процедури или тяхното прекратяване, одобряване на документацията за участие в процедурите, изпращане на документи и информация в АОП и др.

С решение №РД-33 от 30.01.2014 год. ****ът на Община Хитрино Н.И. е открил „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет: „Поддържане, текущ ремонт, ремонтно-възстановителни работи, строителство, основен ремонт, реконструкция, рехабилитация на общинска пътна и улична мрежа, пътни съоръжения на територията на Община Хитрино“. Целта на процедурата била сключване на рамково споразумение за възлагане на договор за обществена поръчка за поддържане, текущ ремонт, ремонтно-възстановителни работи, строителство, основен ремонт, реконструкция, рехабилитация на общинска пътна и улична мрежа, пътни съоръжения на територията на Община Хитрино.

Въз основа на проведената процедура жалбоподателят А., в качеството си на ***-**** на Община Хитрино и на лице по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП на 09.05.2014 год. сключил Рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД, гр.Търговище. Целта на рамковото споразумение била да се установи процедурата, по която ще бъдат сключвани договорите за обществени поръчки, а предметът му – да се определят предварително условията на договорите за поддържане, текущ ремонт, ремонтно-възстановителни работи, строителство, основен ремонт реконструкция, рехабилитация на общинска пътна и улична мрежа, пътни съоръжения на територията на Община Хитрино, които страните възнамеряват да сключат за период от четири години.

Въз основа на така сключеното рамково споразумение жалбоподателят отправил Покана изх.№26-00-246/01.09.2016 год. до „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД, гр.Търговище за допълване на офертата му с конкретни показатели за сключване на договор за извършване на ремонтни и пътни работи, подробно описани в приложената към поканата количествено-стойностна сметка на обект „Реконструкция на ул.“Младост“ в с.Звегор“, Община Хитрино от км.0+000 до км.0+867, а именно: срок за изпълнение на дейностите по обекта, гаранционни срокове за СМР – предмет на поръчката, в месеци и единични цени за видовете земни, ремонтни и пътни работи. Допълнението към офертата, съдържащо всички изискуеми документи за сключване на договор било представено с писмо вх.№26-00-275/19.09.2016 год.

С Решение №РД-306/20.09.2016 год. жалбоподателят утвърдил съставения от комисията протокол, класирал на първо место и избрал за изпълнител в процедурата за сключване на договор единствения участник „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД, гр.Търговище. На 26.09.2016 год. между Община Хитрино и „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД, гр.Търговище бил сключен договор №ДО-141 за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Реконструкция на ул.“Младост“ в с.Звегор“, Община Хитрино от км0+000 до км0+867“ на обща стойност 351320.15 лева без включен ДДС /421584.18 лева с включен ДДС/.

В периода 17.01.2018 год. – 05.04.2018 год. въз основа на Заповед №ФК-10-54/15.01.2018 год. и Заповед №ФК-10-233/09.03.2018 год. била извършена проверка от длъжностно лице при Агенция за държавна финансова инспекция за спазване на ЗОП от страна на Община Хитрино, при която било констатирано, че жалбоподателят, в качеството си на *** – **** на Община Хитрино и на лице по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП не е изпратил за публикуване в Регистъра на обществените поръчки информация /обявление за възлагане на поръчка/ за сключения с „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД, гр.Търговище договор №ДО-141 за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Реконструкция на ул.“Младост“ в с.Звегор“, Община Хитрино от км.0+000 до км.0+867“. Резултатите от проверката били подробно обективирани в Констативен протокол от 30.03.2018 год. С покана, получена на 10.04.2018 год. жалбоподателят бил поканен да се яви в сградата на АДФИ, ИРМ-гр.Шумен на 11.04.2018 год. за съставяне на акт за установяване на административно нарушение. За констатираното нарушение на 11.04.2018 год. на жалбоподателя бил съставен акт за установяване на административно нарушение №11-01-241/11.04.2018 год., като актосъставителят е посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на чл.15, ал.1 от ППЗОП /обн. ДВ бр.28/08.04.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./, във вр. с чл.36, ал.1, т.2, във вр. с чл.35, ал.1, т.4, във вр. с чл.26, ал.4, във вр. с чл.26, ал.1, т.1 от ЗОП /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год., в сила от 15.04.2016 год., доп. ДВ бр.34/03.05.2016 год./. Актът е съставен в присъствие на нарушителя, като същият е подписан от него, след като е изложил, че ще представи писмени възражения в срок. Впоследствие се е възползвал от законното си право и е депозирал писмени възражения, но извън срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН, в които излага, че доколкото според §19 от ПЗР на ЗОП по отношение на договорите, сключени въз основа на рамково споразумение следва да бъде приложен редът, действащ към датата на решението за откриване на процедура за сключване на рамково споразумение, то към настоящия казус следва да бъдат приложени разпоредбите на отменения ЗОП. В същото време счита, че са налице условията деянието да бъде квалифицирано като маловажен случай по смисъла на чл.28 от ЗАНН. Въз основа на така съставения акт, съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка е издадено наказателно постановление №11-01-241/08.10.2018 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София, с което на А.М.А., с ЕГН**********,***, на длъжност *** – **** на Община Хитрино е наложено административно наказание “глоба” в размер на 200 /двеста/ лева на основание чл.141, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, във вр. с чл.142, ал.2 от Правилника за прилагане на ЗОП за нарушение на чл.15, ал.1 от ППЗОП /обн. ДВ бр.28/08.04.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./, във вр. с чл.36, ал.1, т.2, във вр. с чл.35, ал.1, т.4, във вр. с чл.26, ал.4, във вр. с чл.26, ал.1, т.1 от ЗОП /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год., в сила от 15.04.2016 год., доп. ДВ бр.34/03.05.2016 год./.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени и гласни доказателства и по-конкретно от разпита в съдебно заседание на актосъставителката Д.Р.П., както и от присъединените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Безспорно установено по делото е, а и не се оспорва от страна на жалбоподателя, че същият, в качеството си на ***-**** на община Хитрино, по силата на Заповед №1019/15.11.2011 год., а впоследствие и Заповед №РД-416/03.12.2015 год. на ****а на Община Хитрино на основание чл.7, ал.1 от ЗОП е бил упълномощен да осъществява правомощията на възложител по Закона за обществените поръчки, като извършва всички предвидени в закона действия по откриване на процедури или тяхното прекратяване, одобряване на документацията за участие в процедурите, изпращане на документи и информация в АОП и др., както и че в тази връзка е приключил обявената „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет: „Поддържане, текущ ремонт, ремонтно-възстановителни работи, строителство, основен ремонт, реконструкция, рехабилитация на общинска пътна и улична мрежа, пътни съоръжения на територията на Община Хитрино“, като на 09.05.2014 год. е сключил рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД, гр.Търговище, а на 26.09.2016 год. е сключил със същия участник договор №ДО-141 за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Реконструкция на ул.“Младост“ в с.Звегор“, Община Хитрино от км.0+000 до км.0+867“.

Разпоредбата на чл.36, ал.1 от ЗОП съдържа изчерпателно посочване на актовете, които подлежат на публикуване в Регистъра на обществените поръчки, като в т.2 изрично е посочено, че това са и обявленията по чл.35, ал.1 от ЗОП /чл.22, ал.1 от ЗОП /отм./. В т.4 на последната посочена норма като такива са посочени обявленията за възлагане на поръчки. В същото време разпоредбата на чл.15, ал.1 от ППЗОП предвижда, че възложителите изпращат за публикуване в регистъра информацията по чл.36, ал.1 ЗОП, както и информация при производство по обжалване по образци, чрез специализиран софтуер, предоставен от АОП.

Срока за изпълнение на посоченото задължение е уреден в нормата на чл.26, ал.4 от ЗОП, който предвижда, че в случай на поръчки, възложени въз основа на рамково споразумение или динамична система за покупки, както и за услуги по приложение №2, възложителите изпращат за публикуване обявление по ал.1, т.1, което съдържа информация за всички сключени договори през съответното тримесечие, като обявлението се изпраща в срок до 30 дни след края на всяко тримесечие.

В този смисъл съдът съобрази направеното от страна на процесуалният представител на жалбоподателя възражение, че обжалваното наказателно постановление е издадено в нарушение на закона, визирайки нормата на §19 от ПЗР на ЗОП /обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год./. Посочената преходна разпоредба касае процедури за проведени обществени поръчки, развили се въз основа на рамково споразумение, сключено до влизане в сила на закона. Имайки предвид, че сега действащия ЗОП е обнародван в ДВ, бр.13/16.02.2016 год. и е в сила от 15.04.2016 год., а процесното рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД, гр.Търговище е било сключено на 09.05.2014 год. /преди влизане в сила на ЗОП/, се налага извода, че договорите, сключени въз основа на това рамково споразумение следва да бъдат възлагани по реда, действащ към датата на решението за откриване на процедура за сключване на рамково споразумение, т.е. за тях се отнася изключението, визирано в разпоредбата на §19 от ПЗР на ЗОП. В същото време обаче срока за изпращане за публикуване на обявлението за сключен договор по отменените ЗОП и ППЗОП е 30 дни след датата на сключване на договора. Обстоятелството, че новия ЗОП и новия ППЗОП предвиждат значително по-дълъг срок /30 дни след края на всяко тримесечие/ обосновава извода, че новите разпоредби /в сила към датата на съставяне на акта за установяване на нарушението, респективно на наказателното постановление/ се явяват по-благоприятни за нарушителя по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗАНН, поради което правилно са били приложени от актосъставителя и наказващият орган.

В настоящия случай договор №ДО-141 за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Реконструкция на ул.“Младост“ в с.Звегор“, Община Хитрино от км.0+000 до км.0+867“ е бил сключен между Община Хитрино и „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД, гр.Търговище на 26.09.2016 год., следователно тридесетдневния срок след края на тримесечието, през което е бил сключен договора, в който жалбоподателят е следвало да изпрати уведомление за публикуване в Регистъра на обществените поръчки е изтекъл на 31.10.2016 год. /доколкото датата 30.10.2016 год. се явява неприсъствен ден/.

От събраните по делото гласни и писмени доказателства се установява по безспорен начин, а и не се оспорва от страна на самия жалбоподател, че това задължение не е било изпълнено не само в законоустановения срок, но и до момента на проверката, поради което се налага извода, че жалбоподателят на 01.11.2016 год. е осъществил от обективна и субективна страна състава на посоченото административно нарушение.

Съдът намира, че изводът за наличието на по-благоприятна разпоредба по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗАНН се отнася и до административно-наказателните разпоредби на отменения ЗОП и по-конкретно чл.132, ал.1 от същия, който предвижда административно наказание „глоба“ в размер от 500 до 1500 лева за възложител или лице по чл.8, ал.2 и 3 от ЗОП, което не изпрати в срок информацията, подлежаща на вписване в Регистъра на обществените поръчки. В същото време приложената от наказващият орган административно-наказателна разпоредба на чл.141, ал.1 от ППЗОП, предвижда, че за нарушаване разпоредбите на този правилник виновните лица и лицата, които са допуснали извършване на нарушение, се наказват по чл.32 от ЗАНН, който пък член предвижда наказание „глоба“ в размер от 100 до 2000 лева за лице, което не изпълни или наруши постановление, разпореждане или друг акт, издаден или приет от Министерския съвет, ако деянието не съставлява престъпление. Следователно приложената административно-наказателна разпоредба от наказващият орган /в сила към датата на съставяне на наказателното постановление/ се явява по-благоприятна за нарушителя по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗАНН, доколкото предвижда по-ниска долна граница на наказанието.

Ето защо, поради изложените по-горе правни съображения, настоящият състав намира, че актосъставителят е действал законосъобразно, квалифицирайки извършеното от жалбоподателя нарушение, като административно нарушение по чл.15, ал.1 от ППЗОП /обн. ДВ бр.28/08.04.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./, във вр. с чл.36, ал.1, т.2, във вр. с чл.35, ал.1, т.4, във вр. с чл.26, ал.4, във вр. с чл.26, ал.1, т.1 от ЗОП /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год., в сила от 15.04.2016 год., доп. ДВ бр.34/03.05.2016 год./. Административно-наказващият орган правилно е издирил и приложил действащата за това нарушение санкционна разпоредба на чл.141, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, във вр. с чл.142, ал.2 от Правилника за прилагане на ЗОП.

За прецизност следва да бъде посочено, че с измененията в ЗОП с ДВ бр.86 от 2018 год. в сила от 01.03.2019 год. е въведена нова разпоредба /чл.256а от ЗОП/, която предвижда наказание глоба в размер от 200 до 1000 лв. за възложител, който не изпрати в срок информацията, подлежаща на публикуване в Регистъра на обществените поръчки или в "Официален вестник" на Европейския съюз. В този смисъл следва да бъде отбелязано, че в периода след отмяната на стария ЗОП, считано от 15.04.2016 год. до влизане в сила на посочената по-горе нова разпоредба на чл.256а от ЗОП – считано от 01.03.2019 год., в ЗОП не се съдържа административно-наказателна разпоредба за нарушение, идентично с посоченото в настоящото наказателно постановление, изразяващо се в неизпълнение на задължението за изпращане на информация до Регистъра на обществените поръчки. В същото време обаче липса законова пречка за приложение на посочената от административно-наказващият орган административно-наказателна норма, съдържаща се в ППЗОП. Посочената санкционна правна норма е приложима, доколкото нарушението на жалбоподателя е квалифицирано и като нарушение на чл.15 от самия правилник, а не само като нарушение на посочените разпоредби от ЗОП. В този смисъл съдът съобрази и становището на ШАС по този-въпрос, което може да бъде извлечено от Решение №15 от 22.01.2019 год. по КАНД №279 по описа за 2018 год., в което съдът, преценявайки извършеното нарушение и приложената за него административно наказателна разпоредба е приел, че има извършено нарушение, но че същото осъществява белезите на „маловажен случай“ по смисъла на чл.28 от ЗАНН.

Съдът не споделя твърдението на жалбоподателя, че в настоящия случай са налице условията за приложимост на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, поради обстоятелството, че деянието е на формално извършване и от него не са настъпили вредни последици за никого. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че посочените като нарушени разпоредби от ЗОП и ППЗОП визират нарушение на просто извършване, за чиято съставомерност не се изисква настъпването на вредоносен резултат. Законът за обществените поръчки охранява особен вид обществени отношения, като определя принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходване на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средства, свързани с извършването на определените в закона дейности с обществено значение, какъвто е и настоящия случай. Изложеното обосновава и по-високите изисквания към дейността на възложителите и на лицата, отговорни за изпълнение на посочените по-горе цели. Именно поради изложеното, настоящият състав намира, че чл.28 от ЗАНН е неприложим в настоящото производство. Наказващият орган е действал законосъобразно, преценявайки, че не са налице предпоставките за прилагане на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, т.е. че случая не може да се квалифицира като „маловажен” по смисъла на посочената разпоредба. В тази връзка съдът съобрази и обстоятелството, че както става ясно от материалите по делото, възложителят не е изпратил за публикуване в Регистъра на обществените поръчки не само обявлението за тази обществена поръчка, но и за множество други обявени и приключени обществени поръчки, като това задължение не е било изпълнено, както в посочения в закона срок, така също и по-късно. С оглед на изложеното конкретното нарушение не може да се приеме за изолиран случай в дейността на жалбоподателя, който да може да се квалифицира като „маловажен“ по смисъла на чл.28 от ЗАНН.

В същото време обаче, съдът намира, че административно-наказващият орган не е индивидуализирал правилно наказанието. Наложил е наказание в размер над минималния, предвиден в посочената санкционна разпоредба, без да изложи конкретни мотиви и съображения в тази насока. Ето защо съдът намира, че в настоящия случай е законосъобразно и правилно на жалбоподател да бъде наложена глоба в размер на предвидения в разпоредбата на 32, ал.1 от ЗАНН /към която препраща нормата на чл.141, ал.1 от ППЗОП/ минимум от 100 лева.

С оглед на изложеното съдът намира за правилно и законосъобразно, обжалваното наказателното постановление да бъде изменено, като наложената на жалбоподателя „глоба” бъде намалена от 200 /двеста / на 100 /сто/ лева.

Водим от горното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И:

ИЗМЕНЯ наказателно постановление №11-01-241/08.10.2018 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София, с което на А.М.А., с ЕГН**********,***, на длъжност *** – **** на Община Хитрино е наложено административно наказание “глоба” в размер на 200 /двеста/ лева на основание чл.141, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, във вр. с чл.142, ал.2 от Правилника за прилагане на ЗОП за нарушение на чл.15, ал.1 от ППЗОП /обн. ДВ бр.28/08.04.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./, във вр. с чл.36, ал.1, т.2, във вр. с чл.35, ал.1, т.4, във вр. с чл.26, ал.4, във вр. с чл.26, ал.1, т.1 от ЗОП /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год., в сила от 15.04.2016 год., доп. ДВ бр.34/03.05.2016 год./, като намалява размера на наложената „глоба“ от 200 /двеста / на 100 /сто/ лева. Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: