Р Е Ш Е Н И Е

52/23.1.2019г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският районен съд, единадесети състав

На девети януари през две хиляди и деветнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател: Ростислава Георгиева

Секретар: И.Д.

Като разгледа докладваното от районния съдия

ВНАХД №2940 по описа на ШРС за 2018 год.,

За да се произнесе взе предвид следното:

Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е наказателно постановление №11-01-247/08.10.2018 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София, с което на А.М.А., с ЕГН**********,*** длъжност ******* – **** на **** Хитрино е наложено административно наказание “глоба” в размер на 200 /двеста/ лева на основание чл.144, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, във вр. с чл.142, ал.2 от Правилника за прилагане на ЗОП за нарушение на чл.24, ал.1, т.2 от ППЗОП /обн. ДВ бр.28/08.04.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./, във вр. с чл.22, ал.1, т.6 от ЗОП, във вр. с чл.42, ал.2, т.1 от ЗОП /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./. Жалбоподателят моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление като незаконосъобразно, тъй като счита, че липсва извършено от негова страна нарушение. Излага подробно доводите си за това в жалбата. В съдебно заседание същият не се явява лично. От името на упълномощен представител на жалбоподателя е депозирано писмено становище, в което поддържа жалбата на изложените в нея съображения.

За Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София - административно-наказващ орган, издал наказателното постановление, призован съгласно императивната разпоредба на чл.61, ал.1 от ЗАНН, в съдебно заседание не се явява представител.

Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл.84 от ЗАНН, във вр. с чл.319 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е основателна, поради следните съображения:

ШРС, след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Жалбоподателят А.М.А. изпълнява длъжността ******* **** на **** Хитрино. Със Заповед №РД-416/03.12.2015 год. на ****а на **** Хитрино на основание чл.7, ал.1 от ЗОП е бил упълномощен да осъществява правомощията на възложител по Закона за обществените поръчки, като извършва всички предвидени в закона действия по откриване на процедури или тяхното прекратяване, одобряване на документацията за участие в процедурите, изпращане на документи и информация в АОП и др.

С решение №РД-29 от 05.02.2016 год. същият е открил „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет: „Сключване на рамково споразумение с предмет: „Рамково споразумение за извършване на СМР на територията на **** Хитрино“. Предметът на поръчката включвал възлагане на дейности по изграждането и ремонт на сгради, собственост на **** Хитрино и извършването на дейности по събаряне на сгради, находящи се на територията на ****та. След проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, на 27.05.2016 год. било сключено рамково споразумение № РС – 1/27.05.2016 год. с потенциалните изпълнители „СИМИ“ ЕООД, гр.В.П. и „Девня Трейд“ ООД, гр.В.. Впоследствие в изпълнение на цитираното рамково споразумението на 12.12.2016 год. жалбоподателят е отправил писмени покани до потенциалните изпълнители по рамковото споразумение „СИМИ“ ЕООД, гр.В.П. и „Девня Трейд“ ООД, гр.В. да представят оферти за сключване на договор с предмет: „Разчистване на строителни отпадъци и зелени площи в с.Хитрино след железопътния инцидент на 10.12.2016 год. в срок до 16.00 часа на 13.12.2016 год. в сградата на ****ството на с.Тимарево, **** Хитрино. В определеният в поканите срок постъпили две оферти, а именно: оферта с Вх. №2/13.12.2016 год., подадена от „СИМИ“ ЕООД, гр.В.П. и оферта с Вх. №3/13.12.2016 год., депозирана от „Девня Трейд“ ООД, гр.В.. Със Заповед №РД-0007-1/14.12.2016 год. жалбоподателят назначил петчленна комисия със задача на 14.12.2016 год. от 15.00 часа в сградата на ****ството на с.Тимарево, **** Хитрино да разгледа, оцени и класира постъпилите оферти, като отрази работата си в протокол в срок до 15.12.2016 год. За работата на комисията на 14.12.2016 год. бил съставен протокол, подписан от всички членове, който бил предаден на възложителя на 14.12.2016 год. лично срещу подпис. С Решение №РД-438/14.12.2016 год. жалбоподателят утвърдил съставения на 14.12.2016 год. протокол на комисията, класирал участниците и определил класирания на първо място участник „Девня Трейд“ ООД, гр.В. за изпълнител на конкретния договор с предмет: „Разчистване на строителни отпадъци и зелени площи в с.Хитрино след железопътния инцидент на 10.12.2016 год.“. В разпоредителната част на решението било указано същото, ведно с протокола на комисията да се публикуват в сайта на **** Хитрино в деня на изпращането на решението до участниците. Решението за определяне на изпълнител било изпратено до двамата участници в деня на издаването му – 14.12.2016 год. по електронен път.

В периода 17.01.2018 год. – 05.04.2018 год. въз основа на Заповед №ФК-10-54/15.01.2018 год. и Заповед №ФК-10-233/09.03.2018 год. била извършена проверка от длъжностно лице при Агенция за държавна финансова инспекция за спазване на ЗОП от страна на **** Хитрино, при която било констатирано, че жалбоподателят, в качеството си на ******* – **** на **** Хитрино и на лице по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП не е публикувал в Профила на купувача на **** Хитрино под формата на електронен документ Решение №РД-438/14.12.2016 год. на възложителя за определяне на изпълнител на конкретен договор с предмет „Разчистване на строителни отпадъци и зелени площи в село Хитрино след железопътен инцидент на 10.12.2016 год.“ в деня на изпращането му на участниците. Резултатите от проверката били подробно обективирани в Констативен протокол от 30.03.2018 год. С покана, получена на 10.04.2018 год. жалбоподателят бил поканен да се яви в сградата на АДФИ, ИРМ-гр.Шумен на 11.04.2018 год. за съставяне на акт за установяване на административно нарушение. За констатираното нарушение на 11.04.2018 год. на жалбоподателя бил съставен акт за установяване на административно нарушение №11-01-247/11.04.2018 год., като актосъставителят е посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на чл.24, ал.1, т.1 от ППЗОП /обн. ДВ бр.28/08.04.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./, във вр. с чл.22, ал.1, т.6 от ЗОП, във вр. с чл.42, ал.2 от ЗОП /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./. Актът е съставен в присъствие на нарушителя, като същият е подписан от него, след като е изложил, че ще представи писмени възражения в срок. Впоследствие се е възползвал от законното си право и е депозирал писмени възражения в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН, в които излага, че доколкото според §19 от ПЗР на ЗОП по отношение на договорите, сключени въз основа на рамково споразумение следва да бъде приложен редът, действащ към датата на решението за откриване на процедура за сключване на рамково споразумение, то към настоящия казус следва да бъдат приложени разпоредбите на отменения ЗОП. В същото време счита, че законът не го е задължавал да проведе допълнителна процедура, поради което извършеното от него е в повече от задължението му, като намира и че са налице условията деянието да бъде квалифицирано като маловажен случай по смисъла на чл.28 от ЗАНН. Въз основа на така съставения акт, съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка и депозираното възражение е издадено наказателно постановление №11-01-247/08.10.2018 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София, с което на А.М.А., с ЕГН**********,*** длъжност ******* – **** на **** Хитрино е наложено административно наказание “глоба” в размер на 200 /двеста/ лева на основание чл.144, ал. от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, във вр. с чл.142, ал.2 от Правилника за прилагане на ЗОП за нарушение на чл.24, ал.1, т.2 от ППЗОП /обн. ДВ бр.28/08.04.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./, във вр. с чл.22, ал.1, т.6 от ЗОП, във вр. с чл.42, ал.2, т.1 от ЗОП /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./.

Така установената фактическа обстановка се потвърждава от всички събрани по делото писмени и гласни доказателства и по-конкретно от разпита в съдебно заседание на актосъставителката Д.Р.П., както и от присъединените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Безспорно установено по делото е, а и не се оспорва от страна на жалбоподателя, че същият, в качеството си на *******-**** на **** Хитрино, по силата на Заповед №РД-416/03.12.2015 год. на ****а на **** Хитрино на основание чл.7, ал.1 от ЗОП е бил упълномощен да осъществява правомощията на възложител по Закона за обществените поръчки, като извършва всички предвидени в закона действия по откриване на процедури или тяхното прекратяване, одобряване на документацията за участие в процедурите, изпращане на документи и информация в АОП и др., както и че в тази връзка е открил и провел „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет: „Сключване на рамково споразумение с предмет: „Рамково споразумение за извършване на СМР на територията на **** Хитрино“.

Разпоредбата на чл.42, ал.1 от ЗОП задължава възложителите да поддържат профил на купувача, представляващ обособена част от техните електронни страници или от друг интернет адрес, за който е осигурена публичност, като в ал.2 на същия законов текст са изрично посочени документите, които подлежат на публикуване под формата на електронни документи. Съгласно нормата на чл.42, ал.2, т.5 от ЗОП на публикуване в профила на купувача подлежат и договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения, включително приложенията към тях, а според нормата на т.1 от цитираната разпоредба на публикуване в профила на купувача подлежат и всички решения, обявления и покани, свързани с откриването, възлагането, изпълнението и прекратяването на обществените поръчки. В същото време разпоредбата на чл.22, ал.1 от ЗОП съдържа изчерпателно посочване на видовете решения, които възложителите издават в зависимост от вида и етапа на процедурата, като в т.6 изрично е включено решението за определяне на изпълнител. Следователно с оглед на изложеното се налага извода, че жалбоподателят, в качеството си на възложител е следвало да публикува в профила на купувача под формата на електронен документ Решение №РД-438/14.12.2016 год. за определяне на изпълнител на конкретен договор с предмет „Разчистване на строителни отпадъци и зелени площи в село Хитрино след железопътен инцидент на 10.12.2016 год.“. Срокът за изпълнение на това задължение е установен в чл.24, ал.1, т.2 от ППЗОП и това е деня на изпращането му на лицата, заявили интерес, на кандидатите или на участниците, а когато не подлежат на изпращане – в деня на издаването им. В настоящия случая Решението за определяне на изпълнител е било изпратено до двамата участници в деня на издаването му – 14.12.2016 год. по електронен път. Следователно на същата дата за възложителя е възникнало и задължението да публикува същото под формата на електронен документ в профила на купувача.

От събраните по делото гласни и писмени доказателства се установява по безспорен начин, че това задължение не е било изпълнено не само в законоустановения срок, но и до момента на проверката, поради което се налага извода, че жалбоподателят е осъществил от обективна и субективна страна състава на нарушението, визирано в разпоредбата на чл.24, ал.1, т.2 от ППЗОП /обн. ДВ бр.28/08.04.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./, във вр. с чл.22, ал.1, т.6 от ЗОП, във вр. с чл.42, ал.2, т.1 от ЗОП /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./.

Ето защо, поради изложените по-горе правни съображения, настоящият състав намира, че актосъставителят е действал законосъобразно, квалифицирайки извършеното от жалбоподателя нарушение, като административно нарушение по чл.24, ал.1, т.2 от ППЗОП /обн. ДВ бр.28/08.04.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./, във вр. с чл.22, ал.1, т.6 от ЗОП, във вр. с чл.42, ал.2, т.1 от ЗОП /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./. Административно-наказващият орган правилно е издирил и приложил действащата за това нарушение санкционна разпоредба на чл.141, ал.1 от ППЗОП, предвиждаща че за нарушаване разпоредбите на този правилник виновните лица и лицата, които са допуснали извършване на нарушение, се наказват по чл.32 от ЗАНН. В същото време посочената от наказващия орган разпоредба на чл.32, ал.1 от ЗАНН предвижда наказание „глоба“ в размер от 100 до 2000 лева за лице, което не изпълни или наруши постановление, разпореждане или друг акт, издаден или приет от Министерския съвет, ако деянието не съставлява престъпление.

Съдът не кредитира довода, наведен от страна на жалбоподателя, че не носи вина за посоченото нарушение, доколкото същото е формално извършено. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че жалбоподателят е бил упълномощен със Заповед №РД-416/03.12.2015 год. на ****а на **** Хитрино на основание чл.7, ал.1 от ЗОП да осъществява правомощията на възложител по Закона за обществените поръчки, като извършва всички предвидени в закона действия по откриване на процедури или тяхното прекратяване, одобряване на документацията за участие в процедурите, изпращане на документи и информация в АОП и др. Посоченото в акта за установяване на административно нарушение и в наказателното постановление нарушение произтича от ЗОП и ППЗОП, чиито разпоредби жалбоподателят е следвало да познава в детайли именно с оглед задължението си да провежда цялостната процедура по различни обществени поръчки касаещи ресора, за който отговаря като *******-**** на **** Хитрино. Разпоредбата на чл.7 от ЗАНН предвижда, че деянието, обявено за административно нарушение, е виновно, когато е извършено умишлено или непредпазливо. Следователно жалбоподателят следва да понесе своята административно-наказателна отговорност за посоченото нарушение дори и ако същото е извършено непредпазливо. А с оглед на изложените по-горе съображения настоящия състав намира, че А. е осъществил посоченото деяние, както от обективна, така също и от субективна страна.

Съдът не споделя и твърдението на жалбоподателя и процесуалния му представител, изложено в жалбата, че обжалваното наказателно постановление е издадено в нарушение на закона, визирайки нормата на §19 от ПЗР на ЗОП /обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год./. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че посочената преходна разпоредба касае процедури за проведени обществени поръчки, развили се въз основа на рамково споразумение, сключено до влизане в сила на закона. Имайки предвид, че сега действащия ЗОП е обнародван в ДВ, бр.13/16.02.2016 год. и е в сила от 15.04.2016 год., а процесното рамково споразумение № РС – 1/27.05.2016 год. е било сключено на 27.05.2016 год. / след влизане в сила на ЗОП/, се налага извода, че договорите, сключени въз основа на това рамково споразумение следва да бъдат възлагани по новия ред и за тях не се отнася изключението, визирано в разпоредбата на §19 от ПЗР на ЗОП.

В същото време обаче съдът напълно споделя твърдението на жалбоподателя, че в настоящия случай са налице условията за приложимост на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. При преценка на този въпрос съдът съобрази обстоятелството, че едно административно нарушение, извършено в условията на особени бедствени или други непредвидими или форсмажорни обстоятелства винаги се отличава с по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с обичайните нарушения от съответния вид. В случая ноторно известен факт е настъпилия на 10.12.2016 год. тежък железопътен инцидент в с.Хитрино, както и обявеното в тази връзка бедствено положение и другите сериозни последици за региона. В тази връзка съдът съобрази обстоятелството, че нарушението, изразяващо се в непубликуване в профила на купувача на решението за определяне на изпълнител, е станало два дни след инцидента, което само по себе си говори, че усилията на общинската администрация са били насочени изключително към оказване на помощ на пострадалите и преодоляване на последиците от инцидента. В същото време от материалите по делото и по-конкретно от обстоятелството, че самите оферти на участниците е следвало да бъдат подадени не в административната сграда на **** Хитрино, а в ****ството в с.Тимарево, само по себе си доказва, че достъпът до работните помещения на общинската администрация е бил ограничен и работата им е била изключително затруднена. В същото време предмета на самата поръчка е бил „Разчистване на строителни отпадъци и зелени площи в село Хитрино след железопътен инцидент на 10.12.2016 год.“ С оглед на изложеното и липсата на каквито и да е вредни последици, които да са произлезли от нарушението и с оглед сравнително ниската обществена опасност на дееца и на нарушението като цяло, съдът намира, че същото се явява маловажно по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, независимо дали извършването му е резултат от недоглеждане или от фактически затруднения при изпълнението на възникналия огромен обем задължения. Наказващият орган е следвало да отчете особената обстановка, при която е извършено нарушението и да не налага наказание, а само да предупреди нарушителя, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание. Като не е направил това, административно-наказващият орган е издал едно незаконосъобразно наказателно постановление, което подлежи на отмяна, тъй като е постановено при неотчитане условията за приложение на чл. 28 от ЗАНН.

В този смисъл е и константната практика на ШАС и по-конкретно Решение №15 от 22.01.2019 год. по КАНД №279 по описа за 2018 год., което е постановено по идентичен казус.

Ето защо поради изложеното, съдът намира, че наказателното постановление се явява неправилно и незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено изцяло.

Водим от горното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ изцяло наказателно №11-01-247/08.10.2018 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София, с което на А.М.А., с ЕГН**********,*** длъжност ******* – **** на **** Хитрино е наложено административно наказание “глоба” в размер на 200 /двеста/ лева на основание чл.144, ал. от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, във вр. с чл.142, ал.2 от Правилника за прилагане на ЗОП за нарушение на чл.24, ал.1, т.2 от ППЗОП /обн. ДВ бр.28/08.04.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./, във вр. с чл.22, ал.1, т.6 от ЗОП, във вр. с чл.42, ал.2, т.1 от ЗОП /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016 год., в сила от 15.04.2016 год./.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: